PRECEDENTE JUDICIAL: UMA ANÁLISE SOBRE O OVERRULING NO DIREITO BRASILEIRO

PRECEDENTE JUDICIAL: UMA ANÁLISE SOBRE O OVERRULING NO DIREITO BRASILEIRO

Ailton Cavalcante Barros

Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal de Alagoas – UFAL, Brasil.

[email protected]

RESUMO

O presente artigo visa esclarecer os aspetos gerais do que precedente judicial no sistema brasileiro, suas hipóteses de aplicação e repercussões no mundo jurídico, os desafios encontrados na ocorrência do overruling, avaliando ainda seu conteúdo e forma, sua estrutura e peculiaridades frente ao direito constitucional e processo civil. Os objetivos específicos do trabalho são: evidenciar a evolução do overruling no direito brasileiro; realizar uma análise crítica a segurança jurídica dos precedentes frente ao fenômeno de mutação dos stare decisis. O método de pesquisa será realizado mediante pesquisa bibliográfica, legislativa e jurisprudencial.

Palavra-Chave: Precedente Judicial. Segurança Jurídica. Overruling

ABSTRACT

This article aims to clarify the general aspects of the judicial precedent in the Brazilian system, its application hypotheses and repercussions in the legal world, the challenges encountered in the occurrence of overruling, also evaluating its content and form, its structure and peculiarities facing the law constitutional and civil procedure. The specific objectives of the work are: to highlight the evolution of overruling in Brazilian law; to carry out a critical analysis of the legal certainty of precedents in the face of the phenomenon of mutation of stare decisis. The research method will be carried out through bibliographic, legislative and jurisprudential research.

Keyword: Judicial precedent. Legal Security. Overruling

1. Introdução

 Inicialmente, cumpre destacar que o Código de Processo Civil de 2015, hoje comumente conhecido como novo CPC, deu suma importância para os precedentes, contudo, importante compreendermos a possibilidade de superação do mesmo e como isso ocorre.

 Será frisado que o precedente no sistema brasileiro não guarnece intima ligação com o sistema common law, visto que apesar desse sistema ter como bases precedentes, o sistema brasileiro possui características particulares.

​​ Durante muito tempo os sistemas civis law e o common law vem enfrentando os desafios acerca da segurança jurídica, onde para compreendermos o modelo brasileiro, importante analisar a aplicação do sistema common law, frente a valoração dada pelo novo Código de Processo Civil.

​​ Contudo, o incentivo a valoração dos precedentes, não quer dizer uma estagnação nas decisões, sem, contudo, observar as mudanças sociais que a sociedade contemporânea vem enfrentando. E é justamente nessa inquietação do direito que nasce a possibilidade de aplicação do overruling.

​​ Assim, o principal objetivo, neste trabalho, é justamente analisar a possibilidade de aplicação da superação do precedente (overruling) atrelado a isso manter a segurança jurídica necessária através da vinculação (stare decisis).

​​ Quando o Tribunal modifica seu entendimento considerado anteriormente como pacificado, estamos diante de um fenômeno que a doutrina denominou de overruling, essa mudança pode decorrer de diversos fatores, desde mudanças legislativa, mudanças sociais. Dentro desse contexto, quando os tribunais notam mudanças e fatores para não aplicar o entendimento pacificado, o distinguishing será mola mestra para a ruptura do entendimento anteriormente pacificado para a superação do precedente.

​​ Importante também destacar que não se trata aqui de aplicação da superação do precedente, não poderia em tese sem realizado por “mera deliberação do juiz”, mas, sim, após amplo estudo e verificação ocorrer o overruling.

​​ O presente trabalho usará como principal metodologia a pesquisa bibliográfica, jurisprudencial, dispositivos legais e material acadêmico jurídico.

2.  DISCUSSÃO

2.1 ANÁLISE HISTÓRICA ACERCA DOS PRECEDENTES

2.1.1  DO SISTEMA CIVIL LAW

 O sistema Civil Law também é conhecido como sistema romano-germânico, onde firmam como bases a estruturação de regras estabelecidas, tendo como principal marco o imperador Justiniano (529 a 534 d.C) que realizou diversas regras previamente estabelecidas. Desde os primórdios é possível observar a existência de um sistema escrito, ficando em segundo plano [10].

 Após o nascimento do sistema de regras, a expansão de capitanias de comércios com a decadência do império romano, a ocorrência de cruzadas e movimento vindo do oriente impulsionaram a manutenção de um sistema escrito dentro do império Bizantino [6].

 Já no Século XVIII, tentou-se realizar as primeiras codificações dos sistemas jurídicos, momento extremamente influenciado pelo direito natural.

​​ Durante a Revolução Francesa, as ideias de igualdade, fraternidade e liberdade teriam segurança com aplicação de um sistema de codificação, onde o judiciário teria a vinculação direita com aplicação da norma escrita [2].

Em apertada síntese contextualizada, o nascimento do sistema civil law durante o período revolucionário, teve como corolário a limitação de poder do Juiz, antes exercido pela classe aristocrata, onde os cargos eram, inclusive, herdados e comprados, para a aplicação da legislação formada dentro de um sistema democrático.

.

2.1.2 DO SISTEMA COMMON LAW

 O sistema common law surgiu nos anos 1066, decorrente da conquista da Inglaterra por parte do Normandos e nesse contexto fora impulsionado a corrente jurídica anglo-saxão [19].

 Dentro dessa premissa podemos verificar a existência de algumas etapas evolutivas [21]:

• Primeira etapa marcada pela conquista da Inglaterra pelos Normandos;

• Segunda etapa caracterizada pela construção de um sistema com bases firmadas em costumes e experiencia anterior;

• Formação de métodos de resolução de “injustiças” com pilares na discricionariedade.

Ou seja, enquanto na França ocorria um movimento de codificação, na Inglaterra ocorria justamente o contrário, firmando os preceitos do direito com base na tradição, confiança e proteção do indivíduo, rompendo o modelo feudal, em migração ao sistema common law. Enquanto na França o juiz era guiado pela lei, na Inglaterra os juízes eram legitimados para criarem direitos, sob a égide de que a lei não conseguiria exaurir todas as situações frente ao judiciário [2].

​​ Assim, o precedente representou ao direito inglês, uma marca de luta e evolução, firmando suas bases na fundamentação, como forma de proporcionar segurança jurídica.

​​ Dentro dessa perspectiva, o sistema de precedentes dentro do sistema common law, pautava-se na ideia de solução do Case Law, que era utilizado como parâmetro para aplicar determinado entendimento em decisões judiciais. Já nos séculos XVI e XVII o precedente era entendido como decisões com efeito vinculante, contudo, apesar do caráter vinculante e obrigatório, em situações que violasse o direito ou até mesmo ocasionasse injustiça, o julgador poderia dispensar sua aplicação. A partir dai, iniciou-se o sistema common law, este pautado nos ideais do precedente [17].

Para Ronald Dworkin ([8], p. 91):

common law designa o sistema de direito de leis originalmente baseadas em leis costumeiras e não escritas da Inglaterra, que se desenvolveu a partir da doutrina do precedente. De maneira geral, a expressão refere-se ao conjunto de leis que deriva e se desenvolve a partir das decisões dos tribunais, em oposição às leis promulgadas através de processo legislativo.

É possível observar também que uma característica marcante desse sistema é a aplicação do stare decisis, instrumento esse utilizado para dar oxigênio as decisões decorrentes da evolução dos precedentes [21].

Assim, podemos arrematar que o sistema common law não tinha como premissa fundamental a busca de segurança jurídica na lei, mas, sim, nos precedentes como fonte de direito.

2.2 PRECEDENTES NO BRASIL

 Com o advento da Proclamação da República o Brasil fortemente ligado a tradição romano-germânica, e durante muito tempo grande parte da comunidade jurídica defendia a tese de que os juízes não tinham a obrigatoriedade de ser os precedentes, e que na verdade o dever de obediência decorreria da lei [7].

Considerando que o Brasil tem uma influência legalista, este fenômeno ocasionou uma negação jurisprudencial. Ou seja, nesse momento, as demandas levadas até a justiça teriam que serem resolvidas com base em regra anteriormente elaboradas [17].

Nos anos 90, o Brasil desenvolveu uma técnica que abraçou os ideais de precedente, no momento em que o Supremo Tribunal Federal – STF, através do sistema de controle direito de constitucionalidade, aplicou o efeito erga omnes [22].

Antes mesmos da elaboração do Código de Processo Civil de 2015, os precedentes já eram utilizados no sistema brasileiro. Contudo, após a edição do CPC 2015 a comunidade jurídica levantou diversos questionamentos, em especial sobre a possibilidade de compatibilidade entre a coexistência de um sistema pautado na regra como fonte do direito, e a aplicação de um sistema de precedentes.

Apesar do sistema brasileiro ter adotado o civil law, a jurisprudência tem ganhado cada vez mais força para dizer o direito. ​​ Inicialmente, essa incorporação (aplicação de um sistema pautado em jurisprudência como fonte do direito) ganhou força com a Constituição Federal que instituiu o art. 103 – A, que criou a possibilidade de elaboração de súmulas vinculantes [11].

O Novo Código de Processo Civil trouxe nos art. 926 e 927 o seguinte:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

§ 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

§ 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

​​ Curiosamente, a expressão precedente consta expressamente no Novo Código de Processo Civil, nos arts. 489, V e VI, art. 926, §2º e art. 927, §5º todos do CPC/15, ou seja, apesar do sistema brasileiro adotar o civil law, o CPC/15 inovou ao dispor expressamente sobre a possibilidade de aplicação de precedentes. E com isso, diversos desafios estão surgindo.

O primeiro desafio nesse contexto é que o código de processo civil de 2015, estabeleceu os precedentes em seu art. 927, contudo, no inciso “I” que trata de decisões no controle concentrado de constitucionalidade que possui eficácia erga omnes, no entanto, há uma certa confusão entre o efeito da decisão e o conceito de precedente, ou seja, declarar uma lei ou ato normativo constitucional em tese não há em que se falar em precedente. Isto porque o que gera o precedente é justamente a razão de decidir ou fundamentação [17].

Ou seja, nessa linha de pensamento, o precedente pode ser apenas uma decisão, desde que forneça elementos universais e parâmetro para decisões futuras, logo, a principal função dos precedentes é ser guia balizador de decisões futuras, contudo, delimitar o precedente no Brasil ainda não é tarefa fácil por conta da divergência doutrinária [21].

Nesse contexto, conseguimos visualizar que nem toda decisão é precedente. A ratio decidendi tem sido utilizada como unidade de direito para distinguir decisões dos precedentes, pois a dimensão do seu alcance é o principal fator para determinar o enquadramento do precedente [12].

Importante também destacar que as proposições não relevantes dos precedentes para resolução do conflito são chamadas de obter dictum¸ contudo, esse afastamento do “não aproveitado” deve se submeter a um processo interpretativo de identificação do precedente [12].

Outro ponto que merece destaque é diferenciar jurisprudência e precedente. As jurisprudências são um conjunto de decisão sobre determinada matéria, que podem serem inclusive distintas sobre a mesma matéria, mas, que, permeiam o âmbito jurídico. As jurisprudências dominantes também não são consideradas procedentes visto que apesar de ter certa prevalência resulta por conta de resultados distintos em insegurança na aplicação [15].

Os precedentes possuem uma força vinculante onde tribunais e juízes de primeiro grau aderem a fixação dos precedentes pelos tribunais superiores, contudo, outra característica do precedente é a força vinculante horizontal, onde o colegiado do tribunal superior deve respeitar o que anteriormente restou decidido, e é justamente esse fenômeno que gera o alicerce do stare decisis [1].

2.3 DA SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE. OVERRULING

A dinâmica da sociedade, evolução social em todos os seus aspectos exige que o direito seja dinâmico e acompanhe as novas tendências.

Não existe o enrijecimento ou imutabilidade dos precedentes, isto porque a própria doutrina estabelece mecanismos de adaptação do precedente para melhor enquadrar as circunstâncias, e dentre esses mecanismos se destacam o distinguishing e o overruling [3].

O distinguishing é a possibilidade de afastamento do precedente adotando solução diversa, aplicando entendimento novo. E esse método tem sido impulsionado para o bom funcionamento dos precedentes, isto porque essa ampliação através do distinguishing permite que poucos precedentes de amparo a diversos outros casos [12].

Importante destacar ainda, que o distinguishing possuem duas frentes, uma com características limitativas e outras ampliativa. Como também a figura do stare decisis não quer dizer necessariamente numa aplicação integral do precedente, isto porque o que se utiliza é a ratio decidendi. Ou seja, o que deve ser levando em consideração é justamente a ratio decidendi [3].

Destaque-se ainda, que a ratio decidendi não pode ser confundida com os elementos da decisão, é em verdade uma estrutura argumentativa utilizada na fundamentação [20].

Já o overruling tem como principal característica a superação do precedente e isso traria ao sistema jurídico a segurança necessária ao sistema jurídico [3].

Como é sabido os tribunais devem primar pela estabilidade na jurisprudência, todavia, mudanças sociais empurram o direito para novas adaptações, e o art. 927, §§2º a 4º do Código de Processo Civil preveem a possibilidade.

No §2º do art. 927 do Código de Processo Civil podemos visualizar a hipótese do overruling no direito Brasileiro, o dispositivo diz que: “A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese” [5].

Quando o precedente perde sua consistência, não sendo sustentável sua manutenção o overruling serve como o mecanismo que proporciona a estabilidade necessária.

Outra hipótese de overruling está elencado no §3º do art. 927 do Código de Processo Civil que diz: “Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.” Essa hipótese é ligada a perda da aderência com a realidade social [5].

Boa parte da doutrina traça críticas ao §4º do art. 927 do Código de Processo Civil por não trazer no arcabouço do dispositivo legal critérios na motivação para que ocorra a superação, principalmente por se tratar de precedente, a segurança jurídica é primado básico [18].

Apesar do Brasil não ter trazido esses critérios, no direito comparado, como por exemplo, os Estados Unidos, há 3 (três) razões para ocorrer o overruling [15].

• ​​ Quando outro precedente afeta tornando-o incoerente;

• ​​ Quando a situação se torna inexequível;

• ​​ Quando há um desacordo com os valores da sociedade.

A respeito da Congruência Marinoni nos ensina que:

Um precedente deixa de corresponder aos padrões de congruência quando passa a negar proposições morais, politicas e de experiencia. Em poucas palavras, é possível dizer que proposições morais determinam uma conduta como certa ou errada a partir do consenso moral geral da comunidade, proposições politicas caracterizam uma situação como boa ou má em face do bem-estar geral e proposições de experiencia dizem respeito ao modo como o mundo funciona, sendo que a maior classe das últimas proposições descreve as tendencias de condutas seguidas por subgrupos sociais. ([14], p. 998)

Outro ponto que merece atenção é que os tribunais por força legal possuem o dever de dar efetividade na coerência, o que faz do Brasil um sistema completamente particular, direcionando para um “microssistema” de precedentes [7].

Há na doutrina críticas sob a égide da fundamentação não está sendo utilizada de forma adequada, em especial pelos órgãos colegiados. Isto porque no Brasil não é difícil encontrar decisões aleatórias com fundamentação limitada, sem sequer muitas vezes a indicação de motivos determinantes, tornando o ato decisório de constitucionalidade duvidosa. (CAMARA, 2018)

Além disso, é importante destacar que a mudança de um precedente sem motivos determinantes ou alteração legal é o mesmo de lesar diretamente a unidade e estabilidade, e é a defesa desses princípios que a Suprema Corte deve ou deveria garantir. Somente nos casos de verificação das hipóteses de superação que deve ser realizado a superação do precedente de forma total ou parcial.

Nesse sentido, a superação do precedente (overruling) é uma medida de reparar a defasagem em orientação da coerência (congruência social e sistêmica), essa técnica é, na verdade uma forma de manter a força vinculante do precedente, deixando essa missão para a Corte através da formulação argumentativa adequar o precedente para que assim, continue a enquadrar e exercer a força vinculante.

.

3.  CONCLUSÃO

Considerando todos os pontos apresentados, verificamos que o sistema civil law e common law tem características distintas, contudo, na evolução do transcurso de tempo ambos os sistemas se adaptaram e com isso se aproximaram.

O sistema jurídico brasileiro é calcado pelo sistema civil law, onde a prioridade é a cominação legal e há muitos tem-se colocado a lei no topo da diagramação jurídica. Contudo, o novo Código de Processo Civil trouxe a previsão legal da implantação de um sistema de precedentes, deixando expressamente previsto a vinculação e obrigatoriedade na aplicação.

Os precedentes tem sido aplicado e utilizado em diversos países, e teve como mola mestra o sistema common law para sua disseminação. No entanto, no Brasil possuímos um fenômeno peculiar, isto porque os precedentes vieram atrelado a uma regra expressa, fato que não ocorre no sistema common law, já que as características da formação do precedente no sistema common law é distinto do modelo Brasileiro.

A legislação Brasileira, em especial o Código de Processo Civil estabeleceu algumas hipóteses de overruling, contudo, mesmo tendo sido circunstancias tímidas, ainda não desenvolveu os métodos objetivos para em qual momento deve ser aplicado.

A previsão legal estabelecida para aplicação de overruling no art. 927, §§2º a 4º não está em consonância plena com as hipóteses de superação do sistema common law, o que torna o sistema de precedentes brasileiro muito particular.

Essa inclusão legal dos precedentes dentro do Código de Processo Civil criou um avanço no sentido de permitir a criação de precedentes para viabilizar segurança jurídica e justiça, no entanto, é importante consignar que elucidar a aplicação para evitar a criação de celeuma jurídica, principalmente no contexto jurídico do Brasil em que as alterações posicionamento da corte é pela conveniência e política, sem, contudo, respeitar a segurança jurídica.

Assim, no momento em que o tribunal forma aplicar o overruling, a atenção deve ser redobrada para evitar a instabilidade, sempre calçado com a interpretação e fundamentação, como meio de garantir a efetivação constitucional, sendo ainda, o overruling uma técnica de suma importante que visa manter o efeito vinculante dos precedentes e adequação para novas realidades sociais.

4. REFERÊNCIAS

• AMARAL, Guilherme Rizzo. Precedentes e a tetralogia de streck. Disponível em<https://www.paginasdedireito.com.br/index.php/artigos/342-artigos-out-2016/7776-precedentes-e-a-tetralogia-de-streck> acesso em: 13 jun.2022.

• ATAÍDE JÚNIOR, J. R. As tradições jurídicas de civil law e common law. In: FREIRE, A. [et al.] (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2013.

• BORGES, Márcio Ribeiro; VANDRESEN, Thais. Common law e o novo código de processo civil: teoria dos precedentes vinculantes e outras influências. 2015. Disponível em: <https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/
  accdp/article/view/10154/5701>. Acesso em: 3 jun. 2022.

• BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

• BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 6 jun. 2022.

• DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002

• DIDIER JÚNIOR, Fredie [et al.] (Org.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015.

• DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

• FREIRE, A. [et al.] (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2013.

• HAHN, Fabrine Meryan; OLIVEIRA, Lucas Paulo Orlando. O OVERRULING NO DIREITO BRASILEIRO. v. 2 n. 1: DIÁLOGOS E INTERFACES DO DIREITO. Paraná: Centro Universitário FAG, 2020.

• KOZICKI, Katya; PUGLIESE, William Soares. Uma era de common law para o Brasil?. In: BUSTAMANTE, Thomas, [et al.] (Org.). Precedentes judiciais, judicialização da política e ativismo judicial. Belo Horizonte: Anais do II Congresso Internacional de Direito Constitucional e Filosofia Política. 2016. V. 3

• MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz, MITIDIERO, Daniel. O Novo Processo Civil. 3.ed. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

• MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. Volume 2.

• MARINONI, Luiz Guilherme. Processo Constitucional e Democracia. 1.ed. –São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2022.

• MEDINA, J. M. G. [et al.] Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo código de processo civil brasileiro. In: FREIRE, A. [et al.] (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2013.

• MEDINA, J. M. G. [et al.] Para uma compreensão adequada do sistema de precedentes no projeto do novo código de processo civil brasileiro. In: REIS FREIRE, A. [et al.] (Org.). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. Salvador: Juspodium, 2013.

• MITIDIERO, Daniel. Precedentes da persuasão à vinculação. 1.ed. -São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016

• NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8.ed. –Salvador: JusPodivm, 2016.

• PUGLIESE, William Soares. A ratio da jurisprudência: coerência, integridade, estabilidade e uniformidade. 2016. Tese (Doutor em Direito). Universidade Federal do Paraná, Curitiba.

• SOUZA, Marcus Seixas. Os precedentes na história do direito processual civil brasileiro: colônia e império. 2014. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal da Bahia, Salvador

• STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, George. O que é isto -o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. 3.ed. –Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. V. 3.

• WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil: cognição jurisdicional (processo comum de conhecimento e tutela provisória), 17.ed. –São Paulo: Thomson Reuters, 2018.