Expansionismo x Abolicionismo: cenário criminológico dos tempos atuais e seus reflexos nas garantias penais

ARTIGO ORIGINAL

Expansionismo x Abolicionismo: cenário criminológico dos tempos atuais e seus reflexos nas garantias penais

Vanessa de Jesus Gomes¹

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Expansionism vs. Abolitionism: the criminological scenario of current times and its reflections on penal guarantees

Abstract

In a context of heated discussions related to decriminalization, mass incarceration, and the unconstitutional state of affairs of the Brazilian prison system, expansionism and abolitionism are opposing theoretical approaches that seek to adapt to the current scenario and attempt to project a future for Criminal Law. Based on this, this research seeks an answer to the following question: does penal expansionism represent the future of Criminal Law, or is abolitionism still a possibility? These answers can be found by combining various theories, arguments, and statistical data, cementing a systemic view of the target audience of current criminal policy, its function within social reality, and the positive and negative effects of criminal convictions on society, leading to conclusions about expansionism versus abolitionism Based on a qualitative and quantitative analysis of books, doctrines, articles, case law, and statistical data related to Criminal Law and critical criminology, using bibliographic review for critical analysis and the inductive method to reach a conclusion, this work seeks to provide a perspective on the current scenario of Criminal Law and the impacts of each of the discussed approaches on society. In conclusion, despite the expansionist inclination of Criminal Law, criminal policy cannot accommodate an unchecked increase, since its negative effects outweigh the positive ones, justifying abolitionism which, without a profound social change and the massive support of the most influential sectors of society, such as the media and politics, cannot happen.

Keywords: Expansionism; Abolitionism; Criminology.

 

• Introdução

De acordo com o senso comum presente no seio da sociedade brasileira contemporânea, o problema do sistema penal da atualidade é uma benesse, afinal, todo criminoso merece o tratamento mais indigno e desumano possível para fazer jus a atrocidade que houver cometido. A justiça retributiva está impregnada no cerne da sociedade atual e refletida na política criminal nacional.

Este cenário compõe a atualidade da discussão criminológica no que tange a demanda social pelo expansionismo do Direito Penal.

Em contraponto a este horizonte, existem as teorias abolicionistas do Direito Penal. Estas se baseiam na aparente decadência deste ramo, sua ineficiência, seus problemas inerentes e a perda de sua função social associada à diminuição das garantias.

No meio destas vertentes, existem criminólogos que tentam uma abordagem pacificadora, como Roxin [10], que busca compreender um meio termo entre estas abordagens sobre o Direito Penal, que não leve a sua expansão desenfreada nem a sua abolição, apostando em uma política criminal mais contida, porém atualizada.

Toda esta discussão perpassa questionamentos incessantemente debatidos, mas nunca determinados com clareza suficiente para um debate menos emocional e mais empírico, como o público-alvo da política criminal atual e a sua função dentro da realidade social vivida, a sua obediência ao contrato social e a inclinação da balança que pesa a necessidade e os efeitos positivos desta política e os seus efeitos negativos.

No topo destes debates é imperiosa a discussão que compõe a problemática deste trabalho: o expansionismo penal representa um futuro incontendível para o Direito Penal ou existe espaço para o abolicionismo?

As respostas a estes questionamentos estão dispersas dentre as teorias criminológicas, e a sua reunião, associada à estatística, permite um vislumbre da situação do Direito e do sistema penal brasileiros e da alternativa mais acertada entre expansionismo, Direito Penal mínimo e abolicionismo.

Portanto, constitui objetivo deste trabalho reunir respostas a estes questionamentos derivadas de diversas teorias criminológicas e buscar um cenário concreto para o Direito Penal pátrio, além de verificar como o expansionismo e o abolicionismo refletiriam nas garantias penais. Mais especificamente, este trabalho busca analisar a possibilidade de um Direito Penal expandido ou abolido, assim como busca investigar a função social deste ramo dentro da realidade social deste país, verificando seus reflexos na sociedade e ponderando sobre uma balança hipotética de vantagens e desvantagens da manutenção do status quo da política criminal nacional.

• Metodologia

A partir de uma análise qualiquantitativa de livros, doutrinas, artigos, jurisprudências e dados estatísticos relacionados ao Direito Penal e à criminologia crítica, utilizando a revisão bibliográfica para uma análise crítica e o método indutivo para o alcance da conclusão, este trabalho busca fornecer um panorama mais sucinto e resumido sobre todos os cenários, reais, atuais, futuros e propostos, para o Direito Penal no Brasil.

Foram utilizados livros, doutrinas e artigos voltados para a criminologia crítica, mais especificamente sobre temas como expansionismo e abolicionismo penal, escritos ou traduzidos para língua portuguesa, existentes no acervo da autora. Ainda, foram utilizados dados estatísticos e jurisprudências nacionais relacionadas ao estado atual do sistema penal brasileiros, principalmente no que tange o aparato prisional. As palavras chaves mencionadas em todos as buscas foram: criminologia, expansionismo penal, abolicionismo penal, política criminal e sistema prisional brasileiro.

Autores como Jesús-Maria Silva Sánchez [13], Claus Roxin [10] e Alessandro Baratta [1] são utilizados na fundamentação teórica deste artigo, proporcionando diferentes visões sobre o futuro do Direito Penal e auxiliando na análise crítica e nas conclusões deste trabalho.

• Desenvolvimento e discussão

  • O expansionismo como forma de resposta à sensação de medo

Alguns doutrinadores, como Jesús-Maria Silva Sánchez [13], entendem o expansionismo penal como um fenômeno insofreável que representa o futuro do Direito Penal e sobre o qual podemos apenas ponderar a respeito e identificar os limites possíveis.

Este autor identifica as causas do expansionismo e os motivos para sua continuação, quais sejam: o surgimento de novos riscos, o sentimento de insegurança na sociedade, a passividade dos sujeitos sociais, a vitimização destes, o descrédito dos mecanismos de punição extrapenais, o uso da política criminal pelos movimentos emancipatórios e o desrespeito pelas formas [13].

Para o autor em questão, vivemos em uma sociedade que se identifica como vítima e que, como causa e consequência, está absorta em uma sensação de insegurança, como se o crime estivesse à espreita em cada esquina. Este perigo foi sorvido pelos movimentos de emancipação (como o movimento da população negra, LGBTQIAPN+ e das mulheres) e transformado em tipos penais, uma vez que o Direito Penal assume a forma mais rápida e eficiente de resolver os problemas destes grupos, em teoria. Esta também é uma característica para que o expansionismo tome forma na política criminal mundial: a crença da eficiência do Direito Penal frente a mecanismos de sanção cíveis, administrativos ou extrajudiciais.

[...] é de duvidar que o Direito Civil esteja em condições de garantir dois dos aspectos, a meu juízo fundamentais, de sua função político-jurídica clássica. Assim, por um lado, se o dano está segurado, é quase inevitável que diminuam os níveis de diligência do agente [...] Por outro lado, o modelo do seguro tende a configurar montantes padronizados de indenização que se afastam mais e mais do objetivo de garantir aos sujeitos passivos uma compensação, se não integral (cuja própria possibilidade prática é questionável), ao menos minimamente próxima disso. O que, além de tudo, intensifica a perda de conteúdo valorativo da responsabilidade civil, imediatamente provocada pelo abandono da ideia de culpa. Em terceiro lugar, no que se refere ao Direito Administrativo, o recurso ao princípio de oportunidade, ao que se vem somando a incontornável burocratização e, sobretudo, a corrupção, se perde em meio a um crescente descredito em relação aos instrumentos de proteção específicos desse setor (sejam preventivos, sejam punitivos). O resultado é desalentador. Por um lado, porque a visão do Direito Penal como único instrumento eficaz de pedagogia político-social, como mecanismo de socialização, de civilização, supõe uma expansão ad absurdum da outrora ultima ratio. Mas, principalmente, porque tal expansão é em boa parte inútil, à medida que transfere ao Direito Penal um fardo que ele não pode carregar, isso mesmo mantendo um modelo mais ou menos análogo ao clássico de garantias e regras de imputação. E, com maior razão, se tal modelo sofrer fraturas que o desnaturalizem por completo. [13]

O Direito Penal assumiu uma posição de salvador da pátria para as pessoas que se veem amedrontadas pela possibilidade de assaltos, sequestros, homicídios e brigas de facções rivais. É corriqueiro que ao ligar a TV aberta em horário de almoço ou jantar ou acompanhar blogs de notícias as pessoas se depararem com vis atrocidades criminais, com chamadas sensacionalistas que colocam em descrédito a humanidade da sociedade atual. Para Sánchez,

Assim, já se afirmou com razão que ‘os meios de comunicação, que são o instrumento da indignação e da cólera públicas, podem acelerar a invasão da democracia pela emoção, propagar uma sensação de medo e de vitimização e introduzir de novo no coração do individualismo moderno o mecanismo do bode expiatório que se acreditava reservado aos tempos revoltos. [13]

Neste cenário, em uma sociedade amedrontada e desacreditada das demais instâncias jurídicas de proteção, o Direito Penal assume a função de tutelar todos os males possíveis, mesmo quando esta não é a sua função e quando a exigência orçamentária e política da manutenção do sistema penal é alta demais para comportar tamanho aumento. De acordo com dados do JUSTA [9], 68% do total dos orçamentos de 12 estados brasileiros analisados em 2022 era destinado a gastos com as polícias e com o sistema penitenciário.

Este conjunto de fatores contribuem para a chamada “sociedade do medo” [13]. Uma pandemia que torna as pessoas desconfiadas, apelativas, extremistas e maximalistas, e que origina a crença de que a lei e o sistema penais são a vacina. Para Zygmunt Baumann [4], a sociedade contemporânea está absorta em medos reais e imaginários, que surgem das ruas, dos televisores, da natureza e de diversos outros meios, que são enviesados pelos meios de comunicação, criados a todo o momento para manter todos em uma sensação constante de uma ameaça que, provavelmente, não chegará a se concretizar.

Neste meio está o Direito Penal, com sanções sobre os inúmeros criminosos existentes, com a promessa eterna e datada de 1940 de contenção da criminalidade, a qual é um fenômeno em expansão, mesmo que nenhum dado tenha demonstrado isso.

Nenhuma pesquisa realizada até o ano 2000 mostrou qualquer correlação entre a severidade da política penal e o volume de atos criminosos, embora a maioria dos estudos tenha de fato descoberto uma forte correlação (negativa) entre a "pressão de encarceramento", por um lado, e "a proporção de previdência social independente do mercado" juntamente com "a parcela do PIB destinada a esse propósito", de outro. No final das contas, o novo foco sobre o crime e os perigos que ameaçam a segurança corporal dos indivíduos e suas propriedades se revelou, para além da dúvida razoável, intimamente relacionado ao aumento do "sentimento de vulnerabilidade [social]", seguindo de perto o ritmo da desregulamentação econômica e da correspondente substituição da solidariedade social pela autoconfiança individual. [4]

Assim, a maneira mais fácil, rápido e cognitivamente aceitável de interromper o aumento imaginado da criminalidade, não seria um retorno social à ética coletiva, à solidariedade, à identificação dos fatos geradores deste fenômeno, mas sim a imposição de sanções normativas. Ainda que o Estado não possua condições de punir com efetividade as sanções criadas, haveria uma sensação coletiva de segurança gerada pela validade da norma.

Destarte, o futuro do Direito Penal perfaria, segundo o autor, a absorção de sanções administrativas para tipos penais menos violentos (como aqueles relacionados ao meio ambiente e delitos econômicos), com uma redução das garantias, e a manutenção da prisão para tipos penais de maior periculosidade, na qual haveria a manutenção das garantias penais. Seria o Direito Penal de duas velocidades.

A conclusão de tudo o que foi dito anteriormente – e examinando os capítulos precedentes – é uma constatação fundamental. Por um lado, como foi sendo demonstrado, que será difícil frear certa expansão do Direito Penal, dadas a configuração e aspirações das sociedades atuais. Por outro lado, que a teoria clássica do delito e as instituições processuais, que por sua vez refletem a correspondente vocação político-criminal de garantia próprias do Direito Nuclear da pena de prisão, não teriam que expressar idêntica medida de exigência em um Direito Penal moderno com vocação intervencionista e “regulamentadora” baseado, por exemplo, nas penas pecuniárias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito Penal da reparação. Tudo isso pode ser encarado a partir de uma configuração dualista do sistema do Direito Penal, com regras de imputação e princípios de garantia de dois níveis. [13]

Expandido e diverso, este ramo permitiria, talvez, ainda uma terceira velocidade, que poderia ser atribuída a crimes excepcionais, como aqueles relacionados ao terrorismo e crimes organizados. Nesta velocidade, haveria a manutenção da prisão com a flexibilização das garantias. Para ele não se trata de um “Direito Penal do Inimigo”, mas da inexistência de “segurança cognitiva mínima” que garanta a ausência de reincidência, a diminuição da periculosidade e a redução do risco aos princípios básicos responsáveis pela convivência pacífica [13]. Desta forma, destaca-se que em certa monta a expansão do Direito Penal significaria a mitigação das garantias em alguns tipos penais.

Roxin, apesar de contrário à ideia de expansão insofreável do Direito Penal e adepto à noção de Direito Penal mínimo², vislumbra um futuro com este ramo do Direito presente e maior. Para o autor, o desvio é inerente ao ser humano, de forma que não é possível pensar a sociedade sem uma legislação punitiva e sancionatória como o Direito Penal. Ainda, segundo ele, o seio social se torna mais complexo com o tempo, motivo pelos quais os dispositivos penais tendem ao aumento.

É mais realista a hipótese de que a criminalidade, como espécie do que os sociólogos chamam de "comportamento desviante", se encontre dentro do leque das formas típicas de ação humana, e que vá existir para sempre. As circunstâncias sociais determinam mais o "como" do que o "se" da criminalidade: quando camadas inteiras da sociedade passam fome, surge uma grande criminalidade de pobreza; quando a maioria vive em boas condições econômicas, desenvolve-se a criminalidade de bem-estar, relacionada ao desejo de sempre aumentar as posses e, através disso, destacar-se na sociedade. [12]

O Direito Penal seria um mal necessário para a manutenção da convivência pacífica na sociedade, precisando de expansão para abranger as complexidades inerentes ao desenvolvimento da humanidade. Roxin [10] discorre que, apesar de este ramo jurídico dever ser usado como ultima ratio e a descriminalização e a diversificação³ deverem ser utilizados para abranger os tipos penais que não devem ser de interesse penal (relacionados à moral, à autocolocação em perigo, à religião e à política)⁴, o Direito Penal possui futuro na sociedade.

O expansionismo já está ocorrendo no bojo das legislações penais, de forma que cada vez mais tipos penais são criados e exigidos pela sociedade. Até aqui, este parece o cenário mais provável e desejado para o Direito Penal.

• • O abolicionismo como forma de resposta à crise de legitimidade do sistema penal

Parecendo tanta utopia quanto o comunismo, o abolicionismo é uma vertente criminológica que aborda um dos cenários para o Direito Penal que resolva todos os seus problemas: sua abolição.

Para os autores abolicionistas, como Angela Davis [6] e Alessandro Baratta [1], o sistema penal é fracassado por natureza e funciona como um mecanismo para opressão das classes mais abastadas: os negros e os trabalhadores, respectivamente.

Baratta [1] destaca diversos impactos negativos e argumentos que demonstram que o Direito Penal, além de ser uma instituição fracassada, não tem conserto possível. Inicialmente o autor evidencia que as instituições penais geram estigmatização e marginalização, visando excluir determinadas pessoas do convívio social e proibindo a sociedade de ter empatia por elas, gerando um distanciamento social entre julgado ou condenado e libertos.

Este distanciamento pode também foi demonstrado por Foucault [7] ao demonstrar a assimetria entre povo/população e sujeito obediente/delinquente.

O povo é aquele que se comporta em relação a essa gestão da população no próprio nível da população, como se não fizesse parte desse sujeito-objeto coletivo que é a população, como se se pusesse fora dela, e, por conseguinte, é ele que, como povo que se recusa a ser população, vai desajustar o sistema.

Ternos sobre esse ponto urna análise apenas esboçada por Abeille, mas que é muito importante, na medida em que, de um lado, vocês veem que ela é relativamente próxima sob certos aspectos, que ela faz eco, que ela tem urna espécie de simetria em relação ao pensamento jurídico que dizia, por exemplo, que todo indivíduo que aceita as leis do seu país assina um contrato social, aceita-o e o revalida a cada instante em seu próprio comportamento, enquanto aquele que, ao contrário, viola as leis, rasga o contrato social, este toma -se estrangeiro em seu próprio país e, por conseguinte, cai sob as leis penais que vão puní-lo, exilá-lo, de certo modo matá-lo. O delinqüente em relação a esse sujeito coletivo criado pelo contrato social rasga esse contrato e cai do lado de fora desse sujeito coletivo. [7]

Conforme extraído do trecho da obra de Foucault, os integrantes da coletividade social se comportam como se estivessem fora dela, o que pode ser associado à passividade e o senso de vítima abordado por alguns autores citados anteriormente. Apesar de a norma e as sanções penais se direcionarem diretamente para o povo (principalmente, a parte negra e pobre deste povo), este não se sente destinatário do Direito Penal, e pleiteia pela sua expansão como se os “outros”, os sujeitos de fora da coletividade, fossem os únicos atingidos por ele.

Assim, quando um integrante da coletividade é julgado e condenado pelas normas penais, a sua exclusão social é logo providenciada, a estigmatização opera e ele passa a ser parte da escória da sociedade, um estrangeiro ou um alienígena que não pode ter acesso aos mesmos espaços que os demais (não condenados e “pessoas normais”), como o mercado de trabalho, concursos públicos, bairros bons para morar, entre outros.

Só algumas pessoas enfrentam este fenômeno de “estrangeirismo social” pós-penal, pois algumas características físicas e sociais tornam alguns imunes a esta estigamatização, de forma que, mesmo condenados continuam a fazer parte da coletividade social.

Baratta destaca que os dispositivos penais instituídos pelo Estado são mecanismos da massa burguesa para marginalização dos oprimidos, uma vez que são priorizados tipos penais relacionados ao patrimônio e formas de desvio encontradas majoritariamente na camada mais pobre da sociedade. Em contraponto a isso, condutas relacionadas à corrupção e ao “colarinho branco” são, geralmente, atípicos ou prováveis de impunidade. Para ele, “criam-se, assim, zonas de imunização para comportamentos cuja danosidade se volta particularmente contra as classes subalternas” [1].

O prejuízo à camada operária é amplificado pela discrepância na realidade vivida por juízes e julgados, que geralmente vêm de locais diversos, sem comunicação social suficiente para uma análise menos enviesada [1].

Apesar do senso criminológico comum de que o sistema penal serve para a reeducação, Baratta [1] ressalta que o sistema penal não só não reeduca, como produz efeitos totalmente contrários a isso. O adentramento em uma instituição carcerária torna o indivíduo alheio ao mundo fora da prisão e lhe é atribuída uma nova disciplina, rotina e costumes. O sistema prisional possui uma cultura própria que é imposta a todos os presos, a qual implica também em uma “desculturação” da vida em liberdade.

Ainda é possível destacar que o distanciamento gerado entre preso e liberto, condenado e não condenado, é causa e consequência da ideia de excepcionalidade do desvio [1]. Esta noção pode ser associada à ideia de Sánchez de vitimização e passividade da sociedade, de forma que as pessoas não se veem como autoras, mas sempre como vítimas, e o desvio para de ser uma possibilidade humana para ser algo restrito às más pessoas.

O autor menciona que a alternativa a este sistema nocivo e fracassado é uma transformação social e institucional de grande monta, uma vez que reformas penais e substitutos não são suficientes e eficientes.

Por isso, uma política criminal alternativa coerente com a própria base teórica não pode ser uma política de “substitutivos penais”, que permaneçam limitados a uma perspectiva vagamente reformista e humanitária, mas uma política de grandes reformas sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da democracia, de formas de vida com unitária e civil alternativas e mais humanas, e do contrapoder proletário, em vista da transformação radical e da superação das relações sociais de produção capitalistas. [1]

Assim, substituir o Direito Penal não resolveria a questão, pois o problema é mais profundo e envolve toda a estrutura da sociedade, que necessitaria de um desenvolvimento da ética social, de respeito aos Direitos Humanos, de reforço das sanções civis e administrativas e de intensas políticas sociais. Não seria possível resolver um sem mudar o outro, pois ambos são refletidos em seus princípios e dificuldades.

Baratta [1] filosofa em relação ao tema, discorrendo que o abolicionismo não pode ser levado adiante sem uma transformação social profunda, de redistribuição de poder, gestão social do desvio e senso de coletividade, ou seja, não é uma solução pura e simples, mas parte ou fim de um processo difícil. O Direito Penal deixa de ser um mal necessário, pois deveria ser substituído por algo melhor, diferente, funcional e humano.

Foi Gustav Radbruch, um idealista socialdemocrático e também um profundo conhecedor da história e dos limites do direito penal burguês, que escreveu que a melhor reforma do direito penal seria a de substituí-lo, não por um direito penal melhor, mas por qualquer coisa melhor que o direito penal.

Nós sabemos que substituir o direito penal por qualquer coisa melhor somente poderá acontecer quando substituirmos a nossa sociedade por uma sociedade melhor, mas não devemos perder de vista que uma política criminal alternativa e a luta ideológica e cultural que a acompanha devem desenvolver-se com vistas à transição para uma sociedade que não tenha necessidade do direito penal burguês, e devem realizar, no entanto, na fase de transição, todas as conquistas possíveis para a reapropriação, por parte da sociedade, de um poder alienado, para o desenvolvimento de formas alternativas de autogestão da sociedade, também no campo do controle do desvio. [1]

Os problemas da sociedade tendem a ser encaminhados para uma resolução penal, assim como a cultura alienada e repressiva reforça o papel das sanções penais, o que, com apoio das classes dominantes que almejam mais marginalizados, criam um Direito Penal expandido e cruel. Substituir o Direito Penal sem diminuir os problemas da sociedade e criar uma cultura consciente, cidadã e com justiça social é impossível.

Referenciando a já mencionada aproximação entre abolicionismo e comunismo, o autor menciona que o Direito Penal é um mau da sociedade capitalista, visto que seus problemas _ como a desigualdade, a exploração e a estigmatização _ são reflexos deste sistema econômico e social. Desta forma,

Quanto mais uma sociedade é desigual, tanto mais ela tem necessidade de um sistema de controle social do desvio de tipo repressivo, como o que é realizado através do aparato penal do direito burguês. Se o direito penal é um instrumento precípuo de produção e de reprodução de relações de desigualdade, de conservação da escala social vertical e das relações de subordinação e de exploração do homem pelo homem, então não devemos hesitar em declarar o modelo da sociedade socialista como o modelo de uma sociedade que pode prescindir cada vez mais do direito penal e do cárcere. [1]

Para Davis, o Direito Penal é um mecanismo de manutenção do status quo escravocrata, servindo à sociedade racista como meio de controle de corpos negros e pobres e de obtenção de mão-de-obra barata, constituindo um projeto político do Estado.

Teríamos que reconhecer que o “castigo” não é uma consequência do “crime” na sequência lógica e simples oferecida pelos discursos que insistem na justiça do aprisionamento, mas sim que a punição _ principalmente por meio do encarceramento (e às vezes da morte) _ está vinculada a projetos políticos, ao desejo de lucro das corporações e às representações midiáticas do crime. O encarceramento está associado à racialização daqueles que têm mais probabilidade de ser punidos. Está associado a sua classe, e como vimos, a seu gênero, que também estrutura o sistema penal. [...] se considerarmos seriamente as consequências de um sistema de justiça racista e preconceituoso, concluiremos que muitas pessoas estão na prisão apenas por serem, por exemplo, negras, chicanas, vietnamitas, nativas americanas ou simplesmente pobres, não importa qual seja sua origem étnica. [6]

Para a autora não é possível imaginar apenas uma forma de substituir o Direito Penal, uma alternativa única e centralizadora. A sua substituição deveria ser um projeto governamental que incluísse programas sociais voltados à dignidade humana, vinculados ao salário justo, ao lazer, ao bem-estar, à saúde, à educação, entre outros. Para ela, “esse movimento é, portanto, antirracista, anticapitalista, antissexista e anti-homofóbico” [6].

Ela menciona que a utilização do encarceramento como principal forma de punição em condenações ocorreu junto com a abolição da escravidão nos Estados Unidos e com a corrida imperialista e colonizadora da Europa, o que a faz se questionar se um sistema punitivo associado a eventos históricos deploráveis deveria estar sendo utilizado massivamente neste século [6].

De acordo com a autora o encarceramento é reflexo do fracasso da sociedade, e sua manutenção representa a obsolescência de ambos [6]. Neste sentido, Luciano Goés [8] versa que ”um Direito Penal Antirracista é, antes de tudo, um anti-Direito Penal, já que o Direito Penal demandado por uma sociedade racista será sempre racista”.

Zaffaroni [16] reforça a noção de que o Direito Penal se trata de uma questão de poder, no qual a repressão agressiva vinculada a este ramo serve para contenção da massa marginalizada.

En estas sociedades como las latinoamericanas hay un poder que ora contiene a los marginados del sistema industrial, ora contiene los conflictos derivados de su rápida incorporación al sistema, según que se trate de momentos de estancamiento o de crecimiento económico, cuando no enfrenta un fenómeno más complejo, que es la interrupción del crecimiento con una masa suburbana que se queda a medio camino y con un grado considerable de anomia. [16]

De acordo com o autor, o controle social repressivo foi importado pela América Latina com a colonização, de forma que o Direito Penal neste espaço geográfico é algo que deve suportar sempre críticas criminológicas. Para ele carregamos a pior parte do sistema capitalista e industrial, uma vez que ele foi trazido pelos colonizadores e imposto da mesma maneira que era praticado na Europa. Este cenário de importações socioeconômicas colonizadoras em um ambiente não preparado para isso, implica em diversos prejuízos, incluindo a repressão muito violenta contra as pessoas marginalizadas na sociedade [16].

De maneira mais objetiva e tratando da realidade brasileira, Nilo Batista [2], dispõe que o Direito Penal é reflexo dos interesses da classe dominante, detentora de poder, que almeja, como fim deste ramo jurídico, a manutenção do seu status quo.

A criminalização da arte negra da capoeira, dois anos após a abolição da escravatura, pelo artigo 402 do código penal de 1890, correspondia as "exigências de cultura" de "determinado povo"? [...]

Podemos, assim, dizer que a missão do direito penal e a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena. Numa sociedade dividida em classes, o direito penal estará protegendo relações sociais (ou "interesses", ou "estados sociais", ou "valores") escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações. Efeitos sociais não declarados da pena também configuram, nessas sociedades, uma espécie de "missão secreta" do direito penal. [2]

Destarte, o autor destaca como a política criminal, incluindo o Direito Penal, não corresponde às necessidades de prevenção da época, ou, como disse o autor, os costumes de um povo, mas sim interesses vinculados aos detentores de poder na sociedade.

Tipos penais sempre foram utilizados como mecanismos de controle de uma massa de pessoas a quem se pretendia manter marginalizadas, e um exemplo disso foi o pós-abolição. Após a abolição da escravatura, tipos penais como a vadiagem, foram utilizados para controle da população negra desamparada, fazendo crescer (e se manter majoritário) o número de pessoas negras presas. Este tipo penal foi utilizado, inicialmente, no contexto da Revolução Industrial, para disciplinar o proletariado ao cenário fabril da época, mas foi absorvido no Brasil, em outro contexto, para conservação da opressão escravocrata por vias legais [17].

Ainda neste sentido, discorre Batista,

Historicamente o capitalismo recorreu ao sistema penal para duas operações essenciais: 1ª garantir mão-de-obra barata; 2º impedir a cessação do trabalho. Para garantir a mão-de-obra criminalizava-se o pobre que não se convertesse em trabalhador. [...] Para impedir a cessação do trabalho, criminalizava-se o trabalhador que se recusasse ao trabalho tal qual como ele “era” […] [3]

Resta inconteste a utilização do Direito Penal como mecanismo legalizado de controle de massas e manutenção do poder, criando e mantendo uma população marginalizada e oprimida, sempre vigiada por um sistema punitivo que, em tese, não vê rostos⁵, mas apenas em tese.

• • As respostas e a inclinação da balança

Tendo como base as teorias criminológicas e sociológicas até aqui apresentadas, é possível estabelecer um panorama completo sobre o Direito Penal brasileiro e estabelecer um sopesamento teórico entre o expansionismo e o abolicionismo, avaliando seus efeitos concretos na sociedade e no garantismo.

Impera, inicialmente, o destaque ao público-alvo das normas penais. É possível concluir que os efeitos concretos do Direito Penal da atualidade (estigmatização e marginalização e encarceramento em massa) estão direcionados para os setores oprimidos da sociedade: negros e pobres.

Os dispositivos penais e as penas mais duras são direcionadas para tipos penais identificados entre as classes mais abastadas da sociedade, enquanto crimes oriundos de setores de alto escalão são relativizados ou passam impunes. O esforço deste ramo em proteger o patrimônio e ignorar tipos penais como a corrupção (que gera prejuízos coletivos e de grande monta para os marginalizados), demonstra que existe uma esfera de condutas e um tipo de pessoas que são aguardadas pelas prisões.

De acordo com informações do Sistema Nacional de Informações Penitenciárias [14], o Brasil possuía, no primeiro semestre de 2025, quase um milhão de pessoas cumprindo pena, das quais 706.427 estavam em celas físicas. Esta população carcerária era composta de 67,37% de pessoas negras, 30,12% de pessoas brancas e 45,80% de pessoas com ensino médio incompleto. No ranking de incidências de tipos penais, no mesmo período, está em primeiro lugar os delitos relacionados ao tráfico de drogas, e em segundo, o roubo qualificado.

Os dados apresentados aqui representam a expressão real da conclusão exposta inicialmente. O sistema penal está voltado para abrigar pessoas negras, com baixo ou nenhum grau de instrução, pobres, marginalizados. Como se a classe social e a raça não oferecessem estigmas sociais suficientes, estes milhares de pessoas ficarão marcados pelo estigma de perigosos, uma vez que investigados e/ou condenados penalmente, pelo resto de suas vidas.

Quando se apela ao pensamento crítico, é comum de identificar que muitas pessoas pleiteiam pela manutenção das prisões para crimes violentos, por exemplo, mas este não é nem será o fim da política criminal brasileira. Como o público-alvo são pessoas marginalizadas, algumas violências serão relativizadas de acordo com as características físicas e sociais do agente, e a dosimetria das penas não será a mesma.

Desta forma, a sensação de impunidade não é satisfeita pelo Direito Penal e a necessidade social de prevenção, retribuição e coibição de delitos não é uma face dos fins da pena, uma vez que a necessidade satisfeita por elas é a de manutenção da realidade social, ou melhor, a manutenção da marginalização de alguns setores da sociedade.

Esta constatação pode ser reforçada pela estatística: de acordo com o JUSTA⁶ [9], no mesmo levantamento orçamentário realizado em 12 estados brasileiros em 2022, para cada R$4.389,00 gastos com a polícia (com priorização da polícia militar), R$1.050,00 foram gastos com o sistema penitenciário e R$1,00 com políticas para egressos. A partir destes dados é possível concluir que o dinheiro gasto na política criminal brasileira se concentra no trabalho ostensivo, enquanto o trabalho científico é subvalorizado e a política para garantia de um retorno digno à sociedade para as pessoas que saíram da prisão é quase inexistente.

O sistema político criminal pátrio está focado no encarceramento massivo da população, sem investigação suficiente, e na marginalização pós-cárcere. Reafirmando as contribuições teóricas de Baratta [1], o Direito Penal possui uma função ilegítima que não está positivada em nenhum código, que é a de servir para a formação de um contingente marginalizado que servirá de mão de obra barata, de peões das indústrias criminosas e de pessoas que concretizem a hierarquia de classes sociais.

A ideia de que a função do Direito Penal é a ressocialização é uma falácia de grande monta, demonstrada exaustivamente até aqui. A retribuição também não é uma das funções deste ramo, porque não há proporcionalidade, mas sim uma relação de inversa proporção entre as características físicas e/ou classe social do agente e o delito cometido por ele. A ideia de que a retribuição é uma das faces da pena é uma lenda urbana impressa no DNA social por diversos meios, dentre eles os meios de comunicação que apelam ao emocional dos telespectadores, impossibilitando o desmascaramento da realidade pela sociologia, pela criminologia e pela estatística.

O Direito Penal, assim como os demais ramos jurídicos, são parte de um contrato social, no qual os cidadãos cedem determinada parcela de liberdade (ou o monopólio da violência) para o Estado, a fim de que ele garanta paz e segurança para todos. Esta concessão não é ilimitada, uma vez que o Estado não pode se sobrepor aos direitos humanos no processo de garantia da ordem social, além de não poder se inserir em searas da vida privada e moral [11].

Apesar disso, o Estado e seu Direito Penal violam as garantias e os direitos humanos dos cidadãos na medida em que estigmatiza, encarcera, julga de maneira não isonômica e prende em celas que oferecem condições indignas e precárias, motivo pelo qual o sistema prisional pátrio é considerado um estado de coisas inconstitucional.

Ementa: Direitos fundamentais dos presos. ADPF. Sistema carcerário. Violação massiva de direitos. Falhas estruturais. Necessidade de reformulação de políticas públicas penais e prisionais. Procedência parcial dos pedidos. I. Objeto da ação 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental por meio da qual se postula que o STF declare que o sistema prisional brasileiro configura um estado de coisas inconstitucional, ensejador de violação massiva de direitos fundamentais dos presos, bem como que imponha ao Poder Público a adoção de uma série de medidas voltadas à promoção da melhoria da situação carcerária e ao enfrentamento da superlotação de suas instalações. II. Condições carcerárias e competência do STF 2. Há duas ordens de razões para a intervenção do STF na matéria. Em primeiro lugar, compete ao Tribunal zelar pela observância dos direitos fundamentais previstos na Constituição, sobretudo quando se trata de grupo vulnerável, altamente estigmatizado e desprovido de representação política (art. 5º, XLVII, XLVIII e XLIX, CF). Além disso, o descontrole do sistema prisional produz grave impacto sobre a segurança pública, tendo sido responsável pela formação e expansão de organizações criminosas que operam de dentro do cárcere e afetam a população de modo geral (arts. 1º, 5º e 144, CF). III. Características dos processos estruturais 3. Os processos estruturais têm por objeto uma falha crônica no funcionamento das instituições estatais, que causa ou perpetua a violação a direitos fundamentais. [...] 6. O estado de desconformidade constitucional do sistema carcerário brasileiro expressa-se por meio: (i) da superlotação e da má-qualidade das vagas existentes, marcadas pelo déficit no fornecimento de bens e serviços essenciais que integram o mínimo existencial (Eixo 1); (ii) das entradas de novos presos no sistema de forma indevida e desproporcional, envolvendo autores primários e delitos de baixa periculosidade, que apenas contribuem para o agravamento da criminalidade (Eixo 2); e (iii) da permanência dos presos por tempo superior àquele previsto na condenação ou em regime mais gravoso do que o devido (Eixo 3). Tal situação compromete a capacidade do sistema de cumprir seus fins de ressocialização dos presos e de garantia da segurança pública[...] [15]

Reconhecidamente indigno pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, o estado do sistema penal brasileiro ofende a dignidade humana, fundamento deste Estado Democrático de Direito [5].

O argumento de que o Direito Penal serve à manutenção da ordem pública e à diminuição da criminalidade é uma falácia enorme. Conforme texto da ementa da referida ADPF, as prisões favorecem a formação e o aperfeiçoamento da criminalidade organizada, contribuindo, ao contrário do que versa, para a expansão do crime.

Pelos fatos e fundamentos até aqui expostos, é imperioso concluir que a balança do Direito Penal possui uma inclinação para os seus prejuízos e efeitos negativos. A necessidade de prevenção pode ser conseguida com um sistema penal enxuto, utilizado realmente como ultima ratio e composto apenas de condutas gravosas e capazes de prejudicar a convivência pacífica em sociedade. Apesar disso, o pleito crescente pela maximização do Direito Penal é promovido pelas instituições políticas e de comunicação, as quais, utilizando o medo como meio de manobra de massas e consecução de objetivos [13], geram um temor irreal que afasta a real necessidade de mecanismos de prevenção, principalmente, penais.

Associado a este medo irreal e a ausência de necessidade de um sistema penal expandido, os malefícios do Direito Penal são inúmeros. Da estigmatização social à violação da dignidade humana e aumento da criminalidade organizada, a massa de pessoas atingida pelas penalizações é massacrada pelo encarceramento massivo e ainda mais oprimidas, desta vez, por um meio legalizado de reprodução da realidade social.

A inclinação negativa da balança fictícia aqui apresentada tende a tornar o abolicionismo a vertente mais humana para o futuro do Direito Penal, uma vez que, sua abolição representaria uma mudança na realidade social (menos misógina, machista, homofóbica, individualista etc.), já que ambos os fenômenos são siameses e interdependentes. Entretanto, é esta união que dificulta a possibilidade do abolicionismo, pois uma mudança profunda na sociedade é de uma complexidade inimaginável, perpassando mudanças profundas em setores conservadores como a economia, a vida privada, as famílias, a política, a educação, entre outros.

O expansionismo possui amparo nos diversos ramos da sociedade onde não há interesse pela mudança, uma vez que o capitalismo precisa de pessoas marginalizadas para existir [1], a partir da promoção de uma educação pública decadente e de trabalhos indignos, por exemplo. Associado a isso, os detentores de poder na sociedade capitalista, em comunhão com a mídia, a política e a religião, promovem uma cultura enraizada pelo senso de vingança e preconceitos.

De um lado, estes setores da sociedade utilizam o Direito Penal para manter as pessoas oprimidas no lugar de opressão, e do outro, os oprimidos almejam utilizar do Direito Penal para afastar a opressão. A chance de isso dar certo é nula, uma vez que o poder está nas mãos de apenas um destes grupos.

• Considerações finais

O Direito Penal é um instrumento de manutenção da realidade social por meio da marginalização de pessoas negras e pobres. Esta é a sua função primordial, ilegítima, mas não totalmente declarada.

A expansão deste Direito Penal representa um mecanismo majorado para controle e opressão pelas classes dominantes, significando prejuízo para a sociedade. Os alegados benefícios da política criminal brasileira não são suficientes para justificar os seus prejuízos, que, em suma, representam a mitigação das garantias penais e dos direitos humanos.

O abolicionismo depende de uma mudança social muito complexa e profunda, perpassando, segundo alguns autores, a alteração da estrutura socioeconômica global, uma vez que os princípios capitalistas não comportam a ausência de um Direito Penal.

Em razão disso, o abolicionismo é visto como um fenômeno improvável e um desafio intransponível, enquanto o expansionismo representa o desejo das massas, maleado pela política e pela mídia, e das classes dominantes, não implicando mudanças profundas, dependendo apenas que tudo continue como está.

O abolicionismo dependeria de uma revolução global unificada e de uma mudança de cultura aprofundada que transpassasse as complexas paredes dos setores conservadores da sociedade.

O expansionismo, por sua vez, encontra apoio na visão difundida socialmente de que o Direito Penal resolve males de maneira prática. Os movimentos sociais e emancipatórios da contemporaneidade se apoiam nas tipificações penais para tentar conter a onda de misoginia, racismo e lgbtfobia, por exemplo. Esta esperança no Direito Penal pode ser associada a dificuldade inimaginável de cogitar uma sociedade sem estes preconceitos e sem a violência contra estes grupos. De outro lado, a mídia e a política criam no imaginário dos demais uma sensação de risco constante que só a polícia e a prisão podem conter, mesmo que este risco não seja real e mais de oitenta anos de Código Penal não tenham resolvido.

A sensação de estar vivendo em uma sociedade sem solidariedade e humanidade e fadada ao fracasso é o motivo de um movimento popular pelo expansionismo penal. Este movimento é causado, apreciado e desejado pelos setores dominantes da sociedade, que perpetuarão a dominação por muitas gerações ao se apoiarem na marginalização da maioria. Apesar desta maioria crer que o Direito Penal pune condutas indesejadas, isso não acontece, pois, este ramo subjetiva a pena e o seu alcance.

Considerar uma alternativa ao expansionismo desenfreado, como a teoria das velocidades, tentar diminuí-lo com algumas descriminalizações e despenalizações, utilizando-o como ultima ratio, e tantas outras opções, não promovem mudanças na função do Direito Penal e no seu impacto na realidade social.

A diminuição ou minimização do Direito Penal se coloca como uma alternativa de curto, médio e longo prazo para o problema da superlotação carcerária e do aumento no número de pessoas marginalizadas, apesar de, como já dito, não resolver a questão. O abolicionismo se coloca como a solução de ainda mais longo prazo e que não podemos imaginar se irá ocorrer, pois depende de muitos fatores complexos. O expansionismo está acontecendo desde a criação do Direito Penal, é fácil e atende aos interesses manipulados e reais de uma sociedade excludente. Este é o cenário do Direito Penal do passado, presente e futuro.

• Declaração de direitos

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• Referências

• BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal; tradução Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Editora Revan, Instituto Carioca de Criminologia, 6ª ed., outubro de 2011. 2ª reimpressão, agosto de 2014.

• BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11ª ed., março de 2007

• BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos: violência, justiça, segurança pública e direitos humanos no Brasil de hoje – Rio de Janeiro: Revan, 1990

• BAUMAN, Zygmunt, 1925- Medo líquido; tradução, Carlos Alberto Medeiros. — Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2008.

• BRASIL. Constituição de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União - Seção 1 - 5/10/1988, Página 1 (Publicação Original). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 10 dez. 2025.

• DAVIS, Angela. Estarão as prisões obsoletas? Tradução de Marina Vargas. - 8ª ed. – Rio de Janeiro: Difel, 2021.

• FOUCAULT, Michel, 1926-1984. Segurança, território, população: curso dado no College de France (1977-1978); edição estabelecida por Michel Senellart sob a direção de François Ewald e Alessandro Fontana; tradução Eduardo Brandão; revisão da tradução Claudia Berliner. – São Paulo: Martins Fontes, 2008.- (Coleção tópicos)

• GÓES, Luciano. Direito Penal antirracista. Coordenado por Lívia Sant’Anna Vaz, Chiara Ramos. - Belo Horizonte, MG; Casa do Direito, 2022. p. 17

• JUSTA. O Funil de Investimento da Segurança Pública e Prisional em 2022. Disponível em: https://www.justa.org.br/wp-content/uploads/2024/01/Funil-de-investimentos-em-2022-1.pdf. Acesso em: 10 dez. 2025.

• ROXIN, Claus. Dependencia e independencia del Derecho penal com respecto a la política, la filosofia, la moral e la religión. Anuario de Derecho Penal Y Ciencias Penales, 59(1), 5–24, 2006. Disponível em: https://revistas.mjusticia.gob.es/index.php/ADPCP/article/view/494/494. Acesso em: 10 dez. 2025.

• ROXIN, Claus. EL nuevo desarollo de la dogmática jurídico-penal em Alemania. Ludwig-Maximilians-Universität München. Barcelona, octubre de 2012. Título original «Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland», publicado em Goltdammer's Archiv für Strafrecht, (158-12), 2011, pp. 678 a 695. Traducción a cargo del Prof. Dr. Ricardo Robles Planas e Ivó Coca Vila (Universidad Pompeu Fabra).

• ROXIN, Claus. Estudos de direito penal / tradução de Luís Greco— Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

• SÁNCHEZ, Jesús-Maria Silva. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução: Luis Otávio de Oliveira Rocha. 3º ed. rev. atual. – São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2013

• SISDEPEN. Levantamento de Informações Penitenciárias – 18º Ciclo – 1º Semestre de 2025. Brasília/DF. 2025. Disponível em: https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiODVhODQ0ZTctYzkyZS00YmRmLWFiNjItYzVmNWRkMThjMTgyIiwidCI6ImViMDkwNDIwLTQ0NGMtNDNmNy05MWYyLTRiOGRhNmJmZThlMSJ9.

• STF. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347. Relator: Min. Marco Aurélio. Redator(a) do acórdão: Min. LUÍS ROBERTO BARROSO. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Julgado em 04 out. 2023. Publicado em 19 dez. 2023. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search?base=acordaos&pesquisa_inteiro_teor=false&sinonimo=true&plural=true&radicais=false&buscaExata=true&processo_classe_processual_unificada_classe_sigla=ADPF&page=1&pageSize=10&queryString=adpf%20347&sort=_score&sortBy=desc. Acesso em: 10 dez. 2025.

• ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología: aproximación desde um margen. Editorial Temis, S. A., 1988, Bogotá. p. 22

• WESTIN, Ricardo. Delito de 'vadiagem' é sinal de racismo, dizem especialistas. Agência Senado. Publicado em 15/9/2023. Senado Notícias. Disponível em: https://www12.senado.leg.br/noticias/infomaterias/2023/09/delito-de-vadiagem-e-sinal-de-racismo-dizem-especialistas. Acesso em: 10 dez. 2025.