Erro grosseiro e responsabilização de Agentes Públicos: a aplicação do art. 28 da LINDB pelo TCE/AM

ARTIGO ORIGINAL

Erro grosseiro e responsabilização de Agentes Públicos: a aplicação do art. 28 da LINDB pelo TCE/AM

Fabiana Rodrigues da Rocha¹; Paula Amles Ribeiro Rodrigues Barreiros²

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Gross error and the liability of public agents: the application of Article 28 of the LINDB by the Amazonas State Court of Accounts (TCE-AM)

Abstract

The study aims to analyze how the Court of Accounts of the State of Amazonas (TCE-AM) applies Article 28 of the Law of Introduction to the Norms of Brazilian Law (LINDB), introduced by Law No. 13,655/2018. The research examines the different accountability regimes for public agents in the civil, criminal, and administrative spheres, as well as the innovations brought by Law No. 13,655/2018, which seek to reinforce legal certainty and reduce excessively formalistic liability. The study also explores the concepts of intent, negligence, and gross negligence, emphasizing the proximity of the latter to serious negligence, as defined by Decree No. 9,830/2019. The results show that, although references to Article 28 of the LINDB exist, the decisions of the TCE-AM have not yet established consistent jurisprudence regarding the subjective assessment of a manager’s conduct. Instead, the objective verification of irregularities and damages still predominates. The findings indicate that the effective application of Article 28 is still maturing, demonstrating the need for clearer criteria capable of balancing accountability with the protection of public managers acting in good faith.

Keywords: ​​ Accountability. Gross Error. Public agent. LINDB. Court of Auditors of the State of Amazonas.

• Introdução

A responsabilização de agentes públicos é um dos pilares do controle da Administração, assegurando a proteção do patrimônio público e a observância dos princípios constitucionais. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 estabeleceu bases importantes para a responsabilização civil, penal e administrativa, mas, com o passar do tempo, a multiplicidade normativa e a atuação crescente de órgãos de controle geraram instabilidade e insegurança jurídica aos gestores. Nesse contexto, a Lei nº 13.655/2018 [6] alterou a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, introduzindo dispositivos de caráter principiológicos voltados à previsibilidade e proporcionalidade das decisões administrativas, incluindo o art. 28, que restringiu a responsabilização pessoal do agente público a hipóteses de dolo ou erro grosseiro.

O presente artigo tem como objetivo examinar a aplicação desse dispositivo pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (TCE-AM), destacando os conceitos de dolo, culpa e erro grosseiro, bem como a evolução jurisprudencial da Corte de Contas do Estado do Amazonas após a alteração da LINDB. Busca-se compreender se a Corte tem efetivamente considerado a dimensão subjetiva da conduta do gestor ou se permanece focada em análises formais e objetivas de irregularidades.

• Metodologia

O estudo adota abordagem qualitativa, com finalidade exploratória e descritiva, buscando compreender de que forma o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas tem aplicado o artigo 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) na responsabilização de agentes públicos.

A pesquisa foi desenvolvida em duas frentes principais: (i) levantamento bibliográfico, envolvendo a análise de doutrina clássica e contemporânea sobre responsabilidade administrativa de agentes públicos, com destaque para os autores Hely Lopes Meirelles [17], Maria Sylvia Zanella Di Pietro [13] e Carlos Roberto Gonçalves [15]; e (ii) pesquisa documental, abrangendo legislação pertinente, em especial a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [3], a Lei nº 13.655/2018 [6] e o Decreto nº 9.830/2019 [8], bem como decisões proferidas pelo Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.

No que tange à coleta jurisprudencial, utilizou-se o sistema de busca pública disponibilizado no sítio eletrônico do TCE-AM, a partir dos termos “erro grosseiro”, “LINDB”, “artigo 28” e “Lei 13.655/2018”. Foram selecionados acórdãos do Tribunal Pleno e das Câmaras que continham menção expressa ao artigo 28 da LINDB ou à figura do erro grosseiro.

A pesquisa adotou abordagem qualitativa, com análise documental de acórdãos do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas (TCE-AM). Foram analisadas decisões proferidas entre outubro de 2018, período em que a Lei nº 13.655/2018 já se encontrava integralmente vigente, a outubro de 2025.

Foram incluídos os acórdãos que mencionavam expressamente o art. 28 da LINDB ou discutiam a ocorrência de erro grosseiro na responsabilização de agentes públicos. Foram excluídos aqueles sem análise de mérito.

A busca identificou 13 acórdãos, dos quais 9 atenderam aos critérios e foram examinados. A análise seguiu os procedimentos clássicos de análise de conteúdo, envolvendo leitura integral das decisões, codificação de trechos relevantes e organização dos achados em categorias temáticas relacionadas à menção e aplicação do art. 28, à caracterização do erro grosseiro e à fundamentação utilizada pelo Tribunal.

Como limitações, reconhece-se a dependência de buscas por palavras-chave — que podem não captar aplicações implícitas da LINDB — e a disponibilidade das decisões na base pública do TCE-AM.

A análise dos dados seguiu perspectiva qualitativa, fundamentada na técnica de análise de conteúdo, buscando identificar padrões de fundamentação utilizados pela Corte de Contas e verificar se há efetiva consideração da dimensão subjetiva da conduta do gestor público ou se persiste a prevalência da análise meramente objetiva de irregularidades e prejuízos.

Dessa forma, a metodologia empregada possibilitou integrar a reflexão teórica e doutrinária com a observação da prática jurisprudencial do TCE-AM, fornecendo subsídios para avaliar a aplicação do artigo 28 da LINDB na responsabilização de agentes públicos.

O artigo está estruturado em quatro seções principais: a primeira aborda os regimes de responsabilização de agentes públicos nas esferas civil, penal e administrativa, com destaque para o papel das Cortes de Contas; a segunda examina as mudanças introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 na LINDB e seu impacto no controle externo; a terceira desenvolve os conceitos de dolo, culpa e erro grosseiro, especialmente à luz do Decreto nº 9.830/2019; e, por fim, a quarta analisa a aplicação prática do artigo 28 da LINDB na jurisprudência recente do TCE-AM.

A análise dos 9 acórdãos selecionados demonstra que a aplicação do art. 28 da LINDB pelo TCE-AM ainda é limitada. Embora o dispositivo exija a avaliação subjetiva da conduta do gestor, observou-se que as decisões concentram-se principalmente em irregularidades objetivas, como violações formais e prejuízos ao erário, sem aprofundar elementos como dolo, diligência ou previsibilidade.

Os acórdãos identificados mencionam “erro grosseiro” ou o art. 28, mas, na maior parte dos casos, a referência ocorre apenas no dispositivo, sem fundamentação analítica correspondente. Apenas um deles (Acórdão nº 1378/2022) [10] aplicou o art. 28 para afastar a responsabilização, reconhecendo a ausência de dolo ou erro grosseiro. O Acórdão nº 469/2025 [11] foi o único a desenvolver fundamentos mais detalhados, caracterizando erro grosseiro pela evidente falta de diligência mínima do gestor.

A ausência de critérios claros nas decisões impossibilitou distinguir, de forma consistente, simples menção e aplicação efetiva do art. 28 — o que constitui um achado da própria pesquisa. Conclui-se que o TCE-AM ainda se encontra em processo de consolidação de parâmetros para análise subjetiva da conduta administrativa, prevalecendo fundamentações baseadas em aspectos objetivos e não na avaliação efetiva do dolo ou erro grosseiro.

Os resultados da pesquisa revelam que, embora a LINDB tenha introduzido critérios voltados à proteção do gestor de boa-fé e ao reforço da segurança jurídica, a aplicação do artigo 28 pelo TCE-AM ainda é incipiente. Observou-se que, na maioria das decisões analisadas, a Corte limitou-se a verificar irregularidades objetivas e prejuízos ao erário, sem aprofundar a análise subjetiva da conduta do gestor. Apenas em casos pontuais foi possível identificar fundamentação que dialogasse diretamente com a exigência de dolo ou erro grosseiro. Conclui-se, portanto, que a aplicação do dispositivo encontra-se em processo de amadurecimento, havendo necessidade de critérios mais claros e consolidados para harmonizar a responsabilização dos agentes públicos com a proteção à boa-fé administrativa.

• Desenvolvimento e discussão

  • A Responsabilização de Agentes Públicos na Administração Pública pelas Cortes de Contas

A responsabilização de um agente público, a depender do ato ilícito que tenha cometido, pode ter diferentes consequências, sendo passível de responsabilização nas esferas cível, penal e administrativa.

Portanto, em regra, as instâncias funcionam de forma independente, podendo decidir de forma distinta, sem necessidade de que seja previamente decidido em uma ou outra instância. Dessa forma, um agente público pode ser responsabilizado, pelo mesmo ato, quando este importar violação de normas a serem analisadas em âmbito civil, penal ou administrativo, sem a caracterização de bis in idem.

É importante ressaltar que, independentemente da esfera de responsabilização, deve-se obedecer ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de 1988, que dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” [3].

Pois bem, o primeiro tipo de responsabilidade em que um agente público pode incorrer é a responsabilidade civil que, conforme leciona Di Pietro [13], “é de ordem patrimonial e decorre do artigo 186 do Código Civil, que consagra a regra, aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo”.

Esse dano patrimonial é essencial para a existência da responsabilidade civil, razão pela qual sem a sua ocorrência não há fundamento para a responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da Administração.

Para configurar-se o ilícito civil exigem-se os seguintes elementos: ação ou omissão antijurídica; dolo ou culpa; relação de causalidade e a ocorrência de dano de ordem material ou moral.

No caso da responsabilização do agente ser de ordem civil, é necessário entender que ela se dará nas seguintes hipóteses: 1) dano causado pelo agente ao Estado, de forma direta e; 2) dano causado a terceiro no exercício das funções públicas, por meio de ação regressiva.

No primeiro caso, a responsabilidade normalmente é apurada na esfera administrativa, por meio de processo administrativo, sendo a lei estatutária de cada ente a responsável para estabelecer os procedimentos autoexecutórios (não dependentes de autorização judicial), o que não obsta, a depender de como a lei preveja, o controle judicial, que poderá ser provocado tanto pela Administração quanto pelo próprio agente.

No caso de dano causado a terceiro por agentes públicos, o Estado responde objetivamente perante o terceiro, consoante determina o art. 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, sendo resguardado o direito de regresso judicialmente em face do agente causador do dano.

É válido ressaltar que à Administração não cabe discricionariedade quanto à exigência de ressarcimento ao erário caso configurado os requisitos previstos no art. 37, §6º, da CRFB/88 (dolo ou culpa), haja vista não possuir disponibilidade sobre o patrimônio público, ao contrário, incumbe-lhe o dever de proteger a integridade desse patrimônio, adotando todas as medidas legais necessárias para reparar os danos que lhe forem causados, independentemente de quem seja o responsável.

Destaca-se que a responsabilidade civil decorrente da recomposição de erário pode ser apurada tanto em âmbito judicial quanto no âmbito administrativo, dispondo a Administração de meios próprios de execução, conforme será explicado na temática da responsabilidade administrativa.

No que tange à responsabilização penal do agente, esta se configura quando há a prática de crime ou contravenção penal. Quanto aos elementos caracterizadores da responsabilidade penal, destaca-se a doutrina da professora Di Pietro:

O servidor responde penalmente quando pratica crime ou contravenção. Existem, no ilícito penal, os mesmos elementos caracterizadores dos demais tipos de atos ilícitos, porém com algumas peculiaridades: 1. a ação ou omissão deve ser antijurídica e típica, ou seja, corresponder ao tipo, ao modelo de conduta definido na lei penal como crime ou contravenção; 2. dolo ou culpa, sem possibilidade de haver hipóteses de responsabilidade objetiva; 3. relação de causalidade; 4. dano ou perigo de dano: nem sempre é necessário que o dano se concretize; basta haver o risco de dano, como ocorre na tentativa e em determinados tipos de crime que põem em risco a incolumidade pública. (grifo nosso) [13]

Para o direito penal, o conceito de funcionário público é extremamente amplo e atinge a todos aqueles que, qualquer que seja o vínculo, estejam a serviço da Administração Pública, conforme previsto no artigo 327 do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 9.983, de 13/7/00:

 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.      (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980). (grifo nosso) [4]

É importante frisar que embora as instâncias civil, criminal e administrativa sejam independentes, uma exceção ao mencionado princípio ocorre quando há absolvição na esfera penal que, consequentemente, afasta as demais responsabilidades quando for declarada a inexistência do fato ou a não autoria, conforme jurisprudência pacificada:

AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. INDEPENDÊNCIA MITIGADA DAS INSTÂNCIAS. WRIT INDEFERIDO LIMINARMENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa quando restar proclamada a inexistência do fato ou de autoria.
2. Embora não se possa negar a independência entre as esferas - segundo a qual, em tese, admite-se repercussão da absolvição penal nas demais instâncias apenas nos casos de inexistência material ou de negativa de autoria -, não há como ser mantida a incoerência de se ter o mesmo fato por não provado na esfera criminal e por provado na esfera administrativa. Precedente.
3. Em hipóteses como a dos autos, em que o único fato que motivou a penalidade administrativa resultou em absolvição no âmbito criminal, ainda que por ausência de provas, a autonomia das esferas há que ceder espaço à coerência que deve existir entre as decisões sancionatórias.
4. Agravo regimental provido a fim de determinar o cancelamento da falta grave apurada no Procedimento Administrativo Disciplinar n.
41/2017 (E-21/934137/2011) e de todos os efeitos dela decorrentes.
(grifo nosso) [9]

Além disso, é importante destacar que a absolvição na ação penal por outras razões, tais como ausência de provas ou dolo, não exclui a responsabilidade administrativa e civil, uma vez que os elementos caracterizadores de cada uma dessas esferas são distintos.

Pois bem, no tocante à responsabilidade administrativa, esta se caracteriza no âmbito da própria Administração Pública, ou seja, decorre da violação de normas internas que regem sua organização e funcionamento.

Conforme já mencionado, a sua apuração é independente das demais esferas, não havendo a necessidade de aguardar o desfecho, por exemplo, de um ilícito na seara civil e penal para que o processo interno administrativo de responsabilização tenha andamento.

Portanto, utilizando-se dos meios adequados, a Administração pode responsabilizar seus agentes internamente com observância ao artigo 5º, inciso LV, da Constituição, por meio de Processos Administrativos, sindicâncias e etc., resguardando-se, de todo modo, de punições arbitrárias e injustas, e prezando pela motivação de suas decisões, conforme bem explicitado por Hely Lopes Meirelles:

O que a Administração não pode é aplicar punições arbitrárias, isto é, que não estejam legalmente previstas. Desde já deixamos esclarecido que tais atos exigem fiel observância da lei para sua prática e impõem à Administração o dever de motivá-los, isto é, de demonstrar sua conformidade com os dispositivos em que se baseiam. Aliás, a tendência moderna, como observa mui agudamente Jeze, é a da motivação de todo ato administrativo que não decorra do poder discricionário da Administração e da sua vinculação aos motivos determinantes do seu cometimento. Na motivação da penalidade, a autoridade administrativa competente para sua aplicação deve justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares praticados pelo servidor, analisando sua repercussão danosa para o Poder Público, apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e a cominação prevista. O necessário é que a Administração Pública, ao punir seu servidor, demonstre a legalidade da punição. Feito isso, ficará justificado o ato, e resguardado de revisão judicial, visto que ao Judiciário só é permitido examinar o aspecto da legalidade do ato administrativo, nesta incluído o exame da proporcionalidade,206 não podendo adentrar os motivos de conveniência oportunidade ou justiça das medidas da competência específica do Executivo (cap. XI, item 3.3, Processo administrativo). [17]

Di Pietro [13] destaca que as normas internas normalmente são carregadas de indeterminação, o que é diferente, por exemplo, de um ilícito penal. Por essa razão, a Administração disporia de certa discricionariedade no julgamento:

Não há, com relação ao ilícito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilícito penal. A maior parte das infrações não é definida com precisão, limitando-se a lei, em regra, a falar em falta de cumprimento dos deveres, falta de exação no cumprimento do dever, insubordinação grave, procedimento irregular, incontinência pública; poucas são as infrações definidas, como o abandono de cargo ou os ilícitos que correspondem a crimes ou contravenções.

Isso significa que a Administração dispõe de certa margem de apreciação no enquadramento da falta dentre os ilícitos previstos na lei, o que não significa possibilidade de decisão arbitrária, já que são previstos critérios a serem observados obrigatoriamente; é que a lei (arts. 128 da Lei Federal e 256 do Estatuto Paulista) determina que na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público.

É precisamente pelo fato de a Administração dispor de certa margem de apreciação (ou discricionariedade limitada pelos critérios previstos em lei) na aplicação de penalidade que se exige a precisa motivação, para demonstrar a adequação entre a infração e a pena escolhida e impedir o arbítrio da Administração. Normalmente essa motivação consta do relatório da comissão ou servidor que realizou o procedimento; outras vezes, consta de pareceres proferidos por órgãos jurídicos preopinantes aos quais se remete a autoridade julgadora; se esta não acatar as manifestações anteriores, deverá expressamente motivar a sua decisão. [13]

Veja bem, nem todas as normas utilizam conceitos indeterminados e a discricionariedade não alcança o dever de apuração de infração. Justamente por essa razão que as normas devem ser devidamente motivadas.

Em virtude desta indeterminação, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, visando mitigar essa característica própria da responsabilização administrativa, de modo a evitar que os gestores sejam excessivamente responsabilizados, trouxe a inserção de normas de cunho principiológico que orientem a aplicação e interpretação das regras, promovendo maior segurança jurídica.

Salienta-se, ainda, que a responsabilidade proveniente da aplicação das normas contidas na Lei de Improbidade Administrativa independe das sanções penais, civis e administrativas [17]:

O art. 12, caput, da Lei 8.429/92 diz que, independentemente das sanções penais, civis e administrativas, o responsável pelo ato de improbidade administrativa fica sujeito às cominações previstas nos seus incs. I, II e III, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Logo, ex vi legis, a punição por improbidade administrativa decorre de responsabilidade distinta e independente das responsabilidades penal, civil e administrativa previstas na legislação específica, analisadas acima. Por essa razão, “a aplicação das penalidades previstas na Lei 8.429/92 não incumbe à Administração”, sendo “privativa do Poder Judiciário” (STF, RTJ 195/73). [17]

Em relação à responsabilização feita pelo Tribunal de Contas, sabe-se que ela é de natureza administrativa. Em que pese a nomenclatura, a Corte de Contas não é uma instância de controle judicial e sim de jurisdição administrativa sobre gestores públicos e terceiros que guardam relação de algum tipo com a Administração Pública [16].

Conforme descrito no art. 71, caput, da CRFB/88 [3], o Tribunal de Contas da União auxilia o Congresso Nacional no controle externo, sendo a mesma sistemática aplicada aos Tribunais de Contas dos Estados, pelo princípio da simetria, que auxiliam as Assembleias Legislativas e as Câmaras Municipais no controle externo das Administrações Públicas estaduais e municipais.

O supracitado dispositivo legal elenca uma série de funções que os Tribunais de Contas devem desempenhar, resguardada a simetria para Estados e Municípios, nos termos do art. 75 da CRFB/88:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;

II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;

IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;

V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;

VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;

VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;

IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;

X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;

XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados

Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.

Parágrafo único. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integrados por sete Conselheiros. (grifo nosso) [3]

Como se pode constatar, a fiscalização que o Tribunal de Contas deve exercer é ampla, exigindo-se atuação proativa. Entretanto, além de ser apenas um auxiliar do Poder Legislativo, a Constituição de 1988 [3] conferiu às Cortes de Contas a prerrogativa/dever de aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário, conforme previsto no inciso VIII.

Portanto, constitucionalmente, as Cortes de Contas têm papel essencial na fiscalização das contas públicas. Quando a Constituição fala sobre o controle externo, atribuindo à função ao Congresso Nacional (mas posteriormente afirmando que seria exercido com auxílio do Tribunal de Contas), especifica-se que a fiscalização será contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.

Quanto aos fiscalizados, incluem-se todas as pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciam ou administram dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Sobre essas pessoas estará o encargo de prestar contas ao Tribunal de Contas.

Verifica-se, portanto, que, diferentemente da seara administrativa, em que a maioria dos responsabilizados são agentes públicos, o Tribunal de Contas, diante de violação de normas, poderá responsabilizar, inclusive, pessoas que não ocupam cargos públicos, uma vez que nem sempre o responsável será um agente público, embora, na maioria dos casos, o seja.

Dessa forma, a responsabilização perante os Tribunais de Contas possui natureza administrativa, abrangendo multas, imputação de débitos e glosas. Justamente por possuir tal natureza são passíveis de controle judicial em caso de ilegalidade ou abuso, em observância ao princípio da inafastabilidade jurisdicional. Destaca-se, ainda, que conforme previsto no §3º do art. 71 da Carta Magna, as decisões do Tribunal de Contas de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de título executivo [3].

Portanto, a responsabilização promovida pelas Cortes de Contas demonstra a amplitude da importância do controle administrativo sobre a atuação de agentes públicos, garantindo a proteção ao patrimônio público e a observância aos princípios administrativos. A compreensão dos limites dessa responsabilização nos oferece um meio para compreendermos as mudanças introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 na LINDB, os quais impactaram diretamente na maneira como o exercício desse controle deve ser exercido nos Tribunais de Contas, modificando critérios de responsabilização e estabelecendo novas diretrizes para a atuação administrativa.

• • As mudanças introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 na LINDB e o impacto no exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas

O Direito Administrativo originou-se da concepção de estrita legalidade na gestão pública, segundo a qual o gestor estaria autorizado a agir apenas naquilo que a lei expressamente previsse. Contudo, observa-se que essa concepção tem se transformado ao longo do tempo, à medida que se reconhece a necessidade de conferir maior liberdade ao gestor, elemento fundamental para a implementação eficiente de políticas públicas.

Sob a perspectiva da estrita legalidade, desenvolveu-se uma multiplicidade normativa, na qual princípios passaram a ser aplicados como normas, bem como houve a ampliação do rol de legitimados para controle de políticas públicas. Tal fenômeno foi impulsionado pelo modelo de Estado concebido na CRFB/88. A doutrinadora Ariane Vieira [18] faz justamente essa reflexão:

Ao explicitar o fundamento jurídico que ensejou a promulgação da Lei n. 13.655/2018, Floriano de Azevedo Marques Neto destaca a transição da concepção de legalidade estrita para os conceitos de “bloco de legalidade” ou de “juridicidade”, a evocar a pluralidade de fontes normativas no sistema jurídico, bem como o caráter normativo da Constituição (Marques Neto, 2019, p. 7). Uma resultante desse processo de transformação teria sido a “fragilização do conteúdo normativo”, oriunda de “textura normativa plurissêmica”, impregnada por “termos técnicos” e por “conceitos jurídicos indeterminados de forte conotação axiológica” (Marques Neto, 2019, p. 9).

O diagnóstico feito por Floriano de Azevedo Marques Neto se coaduna, em parte, com as transformações do direito administrativo enunciadas por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2017, p. 17) como caracterizadoras de novos fenômenos juspolíticos, a saber: a afirmação supraconstitucional dos direitos fundamentais, o pluralismo das fontes normativas, o robustecimento da noção do público não estatal e, principalmente, a compreensão dos princípios como normas jurídicas e, como tais, dotados de efetividade, a conformar o que o autor denomina de “supersistema jurídico axiologicamente orientado”.

Aos fatores que tornam mais complexo o sistema jurídico e o controle da aplicação das normas somam-se, na ordem jurídica brasileira, a multiplicidade de partes legitimadas a concretizar o direito no desempenho da função de controle, abrangendo os órgãos do poder judiciário, entes e órgãos da administração pública – como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) –, além de órgãos de controle interno (controladorias e corregedorias) e externo da administração pública, a exemplo dos tribunais de contas e do ministério público.

Nesse cenário, a inflação normativa aliada à incidência de múltiplos controles sobre a administração pública, os quais teriam sido prestigiados no modelo de Estado concebido pela Constituição da República de 1988 (CR/88), teria resultado na “substituição do administrador público pelo controlador, destacadamente no exercício de sua atividade-fim” (Marques Neto, 2019, p. 12, grifos acrescidos).

Diante da miríade de legitimados a exercer o controle sobre a administração pública e da pluralidade de interpretações decorrentes da multiplicidade de controles institucionalizados, as decisões dos administradores públicos teriam se tornado provisórias, sujeitas a “sobrestamento” (ou seja, invalidações, responsabilizações, suspensões) pelos órgãos de controle. Tratar-se-ia de uma “cambialidade que gera instabilidade, abala a segurança jurídica, interfere em políticas públicas de longo prazo, arrefece a confiança dos particulares na gestão da coisa pública” (Marques Neto, 2019, p. 13).

No contexto narrado, o objetivo da Lei n. 13.655/2018 teria sido robustecer a segurança jurídica em cenário jurídico e institucional de incerteza e mudanças constantes, de modo a assegurar a estabilidade (perenidade de atos jurídicos e dos efeitos deles decorrentes), a previsibilidade (evitando-se surpresas e mudanças bruscas de interpretação) e a proporcionalidade (em seu aspecto de razoabilidade e de proporcionalidade em seu sentido estrito) (Marques Neto, 2019, p. 18). [18]

Portanto, a Lei nº 13.655/2018 teria sido pensada com a finalidade de conferir maior segurança jurídica ao gestor público, permitindo-lhe atuar de forma eficiente sem receio de sanções por adotar métodos que, embora nem sempre estejam especificamente previstos em lei, estejam em consonância com os princípios maiores do direito administrativo e efetivamente promovam resultados positivos para a sociedade.

Pois bem, o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 [5], também conhecido como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), trata de normas “sobredireito”, ou seja, normas que orientam a forma de aplicação de outras normas jurídicas, servindo como diretrizes para interpretação do ordenamento jurídico.

É interessante notar que a estrutura da LINDB se organiza em normas que tratam sobre a aplicabilidade da lei brasileira no território nacional e fora dele. Com a alteração normativa ocorrida por meio da Lei nº 13.655/2018, foram incluídos artigos que tratam especificamente da aplicação das normas de direito público na Administração Pública, primando pela segurança jurídica dessas relações, principalmente concernente às decisões nas instâncias de controle, incluindo-se o controle exercido pelo Tribunal de Contas. Para fins de esclarecimento, é relevante colacionar os artigos incluídos ao mencionado Decreto-Lei:

LEI Nº 13.655, DE 25 DE ABRIL DE 2018.

Art. 1º O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

“Art. 20 Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.”

“Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.”

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.

§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.

§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.”

“Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.

Parágrafo único. (VETADO).”

“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.

Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público.”

“Art. 25. (VETADO).”

“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.

§ 1º O compromisso referido no caput deste artigo:

I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais;

II – (VETADO);

III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;

IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.

§ 2º (VETADO).”

“Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos.

§ 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor.

§ 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos.”

“Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.

§ 1º (VETADO).

§ 2º (VETADO).

§ 3º (VETADO).”

“Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão.

Vigência

§ 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver.

§ 2º (VETADO).”

“Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.

Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.” (grifo nosso) [5]

O objeto de estudo e reflexão do presente trabalho é o art. 28 do supracitado diploma normativo, contudo, é importante desenvolver a análise dos demais artigos para entender o contexto das mudanças introduzidas à LINDB. De forma geral, sem aprofundamento específico em determinado artigo, verifica-se que a mudança legislativa trouxe diretrizes para a atuação administrativa. Por se tratar de norma sobredireito, a lei traz conceitos jurídicos indeterminados, a fim de pautar a atuação dos gestores e dos órgãos de controle pela segurança. Termos como "consequências práticas da decisão" e "obstáculos e as dificuldades reais do gestor" evidenciam claramente a característica da indeterminação.

Em tese, normas desse tipo não introduzem mudanças substanciais, limitando-se a estabelecer diretrizes. No entanto, o art. 28 da LINDB [6] dispõe que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Vale destacar que esse dispositivo tem sido questionado pela doutrina quanto à sua constitucionalidade, uma vez que o art. 37, §6º, da Constituição Federal [3] estabelece a responsabilização dos agentes em caso de dolo ou culpa. Assim, o dispositivo da LINDB teria restringido a responsabilização à caracterização de dolo ou erro grosseiro (que entendemos como uma forma de culpa grave), diferente do previsto na CRFB/88:

Portanto, numa primeira leitura, a limitação contida no art. 28, no sentido de prever que o agente público responderá somente em caso de dolo ou erro grosseiro ofenderia o comando constitucional do § 6o do art. 37 da Constituição Federal, pois não requer a Carta Maior que a conduta tenha revelado erro grosseiro, basta a culpa. Nesse sentido, a exigência do erro grosseiro, para efeito de responsabilização de agentes públicos, aparenta conflitar com a tradição do direito pátrio quanto aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual (ou aquiliana). [14]

Contudo, ressalta-se que não seja o caso de inconstitucionalidade, haja vista que o dispositivo na LINDB prevê que o gestor responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Já o dispositivo presente na CRFB/88 fala sobre responsabilização decorrente especificamente de danos ao erário. Dessa maneira, o art. 28 da LINDB não restringe a responsabilização por culpa prevista constitucionalmente, mas estabelece um critério mais preciso e orientado à proteção do gestor na execução de suas funções, preservando a segurança jurídica e incentivando a boa administração, resguardado o direito ao ressarcimento ao erário previsto na Constituição. Distingue-se, portanto, a responsabilidade pessoal do gestor e a obrigação indubitável de recomposição do patrimônio público.

Esclarecido isso, sabe-se que ao Tribunal de Contas, em sua função fiscalizadora, prevista no artigo 71 da Constituição Federal, é permitido julgar as contas de todos os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, o que inclui sustar atos impugnados, representar ao poder competente sobre irregularidades ou abusos, bem como aplicar as sanções previstas em lei, como multas e exigir o ressarcimento ao erário.

Antes das alterações na LINDB, embora a atuação dos Tribunais de Contas fosse pautada pela proporcionalidade, não haviam diretrizes para orientar esse controle. O mero descumprimento da lei, sem levar em consideração, por exemplo, as "consequências práticas da decisão" e os "obstáculos e as dificuldades reais do gestor" não integrava critérios obrigatórios para análise. Nessa perspectiva, a violação das normas administrativas poderia ensejar a responsabilidade por culpa presumida, como bem pontuado por Gilberto Mendes Calasans Gomes [16]:

Todavia, a esse requisito de responsabilização do erro grosseiro, da culpa grave e inescusável, se contrapõem posicionamentos do Tribunal de Contas da União de culpa presumida, que se aproxima até de responsabilidade objetiva. Trata-se, por exemplo, do dever de prestar contas, cuja inobservância leva a, além do ressarcimento referente às contas não prestadas, à inelegibilidade do gestor que faltou com o dever. Também, em sentido similar, o fato de dispositivo ainda vigente do decreto-lei 200/67 dispor que, quanto à prestação de contas, o ônus da prova cabe ao gestor público, e não ao ente que apura a responsabilidade civil. Exemplificativamente, tem-se o Acórdão 2750/2020-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler, o qual dispôs que "A culpa dos gestores por atos irregulares que causem prejuízo ao erário é legalmente presumida, ainda que não se configure ação ou omissão dolosa, admitida prova em contrário, a cargo do gestor". (grifo nosso) [16]

Um dos pontos introduzidos foi justamente o art. 20 da LINDB [6], o qual estabelece que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”, em outras palavras, não mais se admite uma abordagem da conduta do gestor meramente formalista. Imagine-se, por exemplo, que fosse constatado algum tipo de irregularidade em uma licitação cujo objeto era a contratação de serviços de limpeza escolar. Suponha que só fora constatada a irregularidade após a realização do certame, com a empresa vencedora em plena execução do contrato.

Diante disso, seria prudente, ao constatar a irregularidade, determinar a imediata rescisão do contrato e retirada da empresa? Evidentemente que não, pois poderia ensejar prejuízo ainda maior aos alunos ao ponto de inviabilizar as aulas.

Dessa forma, impõe-se uma mudança cultural efetiva no âmbito das Cortes de Contas, uma vez que a nova legislação alterou a forma de análise da gestão pública pelos órgãos de controle. Pela própria letra da lei, verifica-se que a simples violação de uma norma pode acarretar ao gestor não apenas o dever de ressarcimento, mas também a aplicação de sanções pecuniárias.

No caso do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, tanto a Lei Orgânica (Lei nº 2.423/96) [1] quanto o Regimento Interno (Resolução nº 04/2002-TCE/AM) [2], com fundamento no art. 71, VIII, da Constituição Federal de 1988, estabelecem que é possível aplicar sanções aos administradores ou responsáveis quando houver prática de atos que configurem grave infração a normas legais ou regulamentares de natureza fiscal, contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial (art. 54, VI, da Lei Orgânica e art. 308, VI, do Regimento Interno).

Percebe-se, contudo, que a aplicação estritamente literal da lei pode levar à imputação de sanção ou multa ao gestor pela mera violação da norma. É justamente isso que a inovação trazida pela LINDB busca evitar, uma vez que, antes de qualquer punição, deve-se verificar o contexto em que o ato foi praticado, se gestor atuou com base em orientação oficial, se adotou medidas de boa-fé para cumprir suas obrigações e se os resultados negativos decorreram de fatores alheios à sua vontade. Em outras palavras, a LINDB reforça a necessidade de uma análise concreta e equilibrada da conduta, evitando responsabilizações automáticas que desconsiderem a realidade administrativa.

Isso não significa, contudo, que as inovações introduzidas pela LINDB afastem, de forma automática, a aplicação desses dispositivos. O que se exige é que, ao se analisar a pertinência da imposição de sanções pecuniárias, sejam observadas as diretrizes de razoabilidade previstas em lei

É evidente que já havia ponderação nas decisões dos Tribunais de Contas, mas as mudanças introduzidas à LINDB passam a exigir, de forma expressa, que haja reflexão do caráter prático das medidas adotadas.

De igual modo, prevê o art. 22 da LINDB [6] ao estabelecer que “na interpretação de normas sobre gestão pública, devem ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”. Portanto, mesmo diante de violações à norma, é necessário averiguar as circunstâncias que motivaram o gestor naquele momento a tomar determinada decisão de praticar um ato específico.

É necessário compreender que o próprio Tribunal de Contas possui uma função pedagógica, ou seja, deve orientar e alertar os gestores quanto à interpretação de suas decisões, de modo a evitar a repetição de irregularidades e assegurar a plena aplicação das normas e princípios administrativos, conforme a dicção de João Costa [12]:

O papel pedagógico dos Tribunais de Contas é fundamental para a promoção de uma cultura de transparência e eficiência na gestão pública. Essa função educativa visa prevenir erros e irregularidades, além de promover boas práticas de administração.

Segundo Araújo e Santana (2016), a função pedagógica dos Tribunais de Contas envolve a emissão de orientações, pareceres, e a realização de capacitações para os gestores públicos. Essas ações educativas são essenciais para a criação de um ambiente administrativo propício ao aprendizado e à melhoria contínua. [12]

Vale ressaltar que essa função pedagógica não significa que o Tribunal de Contas vá assumir o papel do gestor na criação de políticas públicas, nem que passe a ser um órgão de assessoramento. A definição das políticas continua sendo responsabilidade exclusiva do gestor. O que se espera do Tribunal é que oriente de forma a garantir que essas escolhas estejam de acordo com a lei e com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, como legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade e eficiência. Assim, a função pedagógica não retira a autonomia do administrador, mas contribui para que suas decisões estejam alinhadas ao interesse público e feitas de forma mais responsável e transparente.

A alteração legislativa da LINDB promoveu uma releitura na forma do controle exercido da Administração Pública em todos os âmbitos, inclusive no Tribunal de Contas, afastando-se de um caráter meramente positivista e formalista e passando a orientar-se por uma perspectiva preventiva, valorizando a segurança jurídica e a efetividade da gestão pública.

Nesse contexto, o art. 28 da LINDB, que estabelece a responsabilização subjetiva do agente apenas em caso de dolo ou erro grosseiro, será objeto de análise detalhada no tópico seguinte, permitindo compreender de que forma tais mudanças impactam a atuação dos gestores e o controle externo.

• • Dolo, Culpa e Erro Grosseiro: Parâmetros de Responsabilização do Agente Público no Decreto nº 9.830/2019

Cumpre destacar que a Lei nº 13.655/2018 tem como regulamento o Decreto nº 9.830/2019, o qual detalha o conceito de erro grosseiro, estabelecendo hipóteses em que este não se caracterizará, bem como parâmetros para a aplicação do art. 28 da LINDB.

Contudo, antes de avançarmos na análise desses critérios, é necessário esclarecer os conceitos de dolo e culpa à luz da doutrina. O Direito Administrativo, assim como outros ramos do direito, empresta esses conceitos do Direito Civil e do Direito Penal.

Carlos Roberto Gonçalves [15], exímio autor de Direito Civil, caracteriza o dolo como violação deliberada, intencional, do dever jurídico, e a culpa como consistente na falta de diligência que se exige do homem médio. Além disso, faz distinções dos graus de culpa pela teoria subjetiva:

Dolo é a violação deliberada, intencional, do dever jurídico. Consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa na falta de diligência. A culpa, com efeito, consiste na falta de diligência que se exige do homem médio. Para que a vítima obtenha a reparação do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo ou culpa stricto sensu (aquiliana) do agente (imprudência, negligência ou imperícia), demonstrando ter sido adotada, entre nós, a teoria subjetiva (embora não mencionada expressamente a imperícia, ela está abrangida pela negligência, como tradicionalmente se entende).

Como essa prova muitas vezes se torna difícil de ser conseguida, o Código Civil algumas vezes adota a responsabilidade objetiva, como, por exemplo, no parágrafo único do art. 927, segundo o qual “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei” (leis especiais admitem, em hipóteses específicas, casos de responsabilidade independentemente de culpa, fundada no risco), “ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

Verifica-se, assim, que a responsabilidade subjetiva subsiste como regra necessária, sem prejuízo da adoção da responsabilidade objetiva, nos casos especificados em lei ou de exercício de atividade perigosa.

A teoria subjetiva faz distinções com base na extensão da culpa. Culpa lata ou grave: imprópria ao comum dos homens e a modalidade que mais se avizinha do dolo; culpa leve: falta evitável com atenção ordinária; culpa levíssima: falta só evitável com atenção extraordinária ou com especial habilidade. A culpa grave ao dolo se equipara (culpa lata dolus equiparatur). Assim, se em determinado dispositivo legal constar a responsabilidade do agente por dolo, deve-se entender que também responde por culpa grave (CC, art. 392). No cível, a culpa mesmo levíssima obriga a indenizar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

(...)

A culpa pode ser, ainda, in eligendo: decorre da má escolha do representante, do preposto; in vigilando: decorre da ausência de fiscalização; in comittendo: decorre de uma ação, de um ato positivo; in omittendo: decorre de uma omissão, quando havia o dever de não se abster; in custodiendo: decorre da falta de cuidados na guarda de algum animal ou de algum objeto. (grifo nosso) [15]

Observa-se que a modalidade culpa pode assumir diferentes graus, sendo o mais comum dentre os conceitos o de culpa leve ou grave. A culpa leve é aquela decorrente de falta de atenção, ou seja, qualquer pessoa, com atenção ordinária e mínimo cuidado, poderia evitar o acontecimento. Já a culpa grave é a modalidade que mais se aproxima do dolo, não pela presença de intenção, mas pela gravidade da conduta, caracterizada por descuido extremo ou manifesta desconsideração dos deveres jurídicos.

Frisa-se, ainda, a culpa in vigilando, que seria aquela decorrente da falta de fiscalização, caracterizando-se, portanto, em uma negligência na supervisão, violação do dever de cuidado. Um exemplo clássico dessa modalidade de culpa ocorre quando a Administração Pública celebra contrato de terceirização de serviços de limpeza em determinado órgão. Caso não exerça a devida fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada e esta deixe de quitar salários ou verbas rescisórias, o ente público poderá ser responsabilizado subsidiariamente, em razão da chamada culpa in vigilando. Tal previsão encontra amparo expresso no art. 121, §2º, da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) [7].

Feitos os devidos esclarecimentos, passa-se à análise do art. 12 e parágrafos do Decreto nº 9.830, de 10 de junho de 2019, que trata da responsabilização na hipótese de dolo ou erro grosseiro.

Primeiramente, o caput do mencionado artigo estabelece que o agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. Enquanto o dolo direto e o dolo eventual são conceitos bem delimitados (sendo este último caracterizado pela assunção do risco de produção do resultado ilícito) surge a indagação: em que consiste, afinal, o erro grosseiro?

O §1º do supracitado dispositivo responde a questão ao defini-lo como aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia [8].

Nota-se que esse conceito de erro grosseiro se assemelha bastante à própria culpa grave, ao ponto de mencioná-la expressamente. Nesse sentido, Garrido e Pereira [14], ao examinarem o entendimento do Tribunal de Contas da União a respeito do erro grosseiro destacaram que:

“a jurisprudência reiterada do Tribunal de Contas da União caminha do sentido de equiparar o conceito de erro grosseiro ao de “culpa grave”, ou seja, comete erro grosseiro o agente que atua com grave inobservância do dever de cuidado e zelo com a coisa pública”. [14]

Aliás, parece ter sido o objetivo do legislador: aproximar o erro grosseiro da ideia de culpa grave, mas, ao mesmo tempo, detalhar em parágrafos subsequentes as hipóteses em que haverá, ou não, a sua caracterização, bem como a do dolo.

A exemplo disso, o §2º estabelece que não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. Percebe-se um alto grau de abstração normativa: ao mesmo tempo em que o Decreto busca delimitar conceitos, transfere ao julgador a incumbência de examinar o caso concreto, de modo a aferir a presença ou não do elemento subjetivo.

O objetivo da norma é claro: conferir proteção ao gestor público que, no exercício de suas funções e buscando exercer a melhor gestão possível, venha a ser questionado em razão de suas escolhas. Essa diretriz é evidente no parágrafo seguinte, que dispõe que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.

Ou seja, ainda que haja nexo de causalidade entre a conduta do agente e eventual dano, para que haja responsabilidade administrativa deve haver análise do elemento subjetivo. O próprio montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo, nos termos do §5º.

Outro ponto relevante e que complementa a ideia anterior é aquele previsto no §4º, que estabelece que a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público. Veja-se que a norma afasta a possibilidade da punição de equívocos que podem acontecer em situações complexas, nas quais a decisão, por natureza, é mais sujeita a divergências interpretativas.

O §6º reforça a ideia de individualização da responsabilidade pela opinião técnica, estabelecendo que responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes. Ou seja, mesmo que o gestor adote como fundamento de decidir opinião técnica “equivocada” não enseja a responsabilização automática.

O parágrafo seguinte trata da culpa in vigilando, estabelecendo que só será responsabilizado nessa modalidade aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo, ou seja, mais uma vez buscando resguardar o gestor público que atua de forma diligente.

Por fim, o §8º encerra a disposição normativa lembrando que as ressalvas não afastam do agente público o dever de agir com diligência e eficiência no cumprimento de suas funções constitucionais e legais. Isto é, o Decreto busca harmonizar a proteção do gestor de boa-fé com a necessidade de coibir práticas de má gestão e de assegurar a observância dos princípios que regem a Administração Pública.

Portanto, o art. 12 do Decreto nº 9.830/2019 [8] reforça que a responsabilização do agente público somente ocorrerá em hipótese de dolo e erro grosseiro, afastando a punição automática em algumas situações, e buscando garantir maior segurança jurídica do gestor de boa-fé, sem, contudo, dispensá-lo do dever de agir de forma proba na condução da coisa pública.

Dessa maneira, a segurança jurídica conferida ao gestor público quando atua de boa-fé deve ser preservada. Ao mesmo tempo, o dispositivo não abre espaço para atos dolosos ou arbitrários, uma vez que mantém incólume o dever de diligência na condução da coisa pública. Nessa perspectiva, incumbe ao Tribunal de Contas zelar, na análise da gestão, para que os atos praticados permaneçam dentro dos limites da discricionariedade legal, não se confundindo com arbitrariedades, as quais devem ser coibidas em prol da integridade do patrimônio público e da confiança da sociedade na Administração.

• Considerações finais

O estudo permitiu verificar que a LINDB, especialmente em seu art. 28, representa um marco na tentativa de equilibrar a responsabilização de agentes públicos com a necessária proteção à boa-fé do gestor. Apesar disso, a análise das decisões do TCE-AM revela que a aplicação prática ainda é incipiente e, em grande medida, implícita, com foco predominante em irregularidades formais e prejuízos ao erário. Embora alguns acórdãos apontem para uma leitura mais próxima da intenção da LINDB, considerando a diligência do gestor, ainda não há consolidação de critérios objetivos que diferenciem a culpa comum do erro grosseiro.

Conclui-se, portanto, que há necessidade de evolução jurisprudencial e de fortalecimento da análise subjetiva da conduta administrativa, de modo a harmonizar a responsabilização com os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e segurança jurídica. Somente assim será possível concretizar a finalidade da LINDB: resguardar o gestor de boa-fé, estimular a boa administração pública e, ao mesmo tempo, assegurar a responsabilização adequada em casos de dolo ou grave inobservância dos deveres funcionais.

• Declaração de direitos

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• Referências

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• AMAZONAS. Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Resolução nº 04/2002, Manaus, 2002. Disponível em: https://www.tceam.tc.br/wp-admin/admin-ajax.php?juwpfisadmin=false&action=wpfd&task=file.download&wpfd_category_id=84&wpfd_file_id=21054. Acesso em: 17 dez. 2025.

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