TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: APLICABILIDADE JURÍDICA

TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: APLICABILIDADE JURÍDICA

Luz karine Lopes da Silva¹; Vanuza Pires da Costa²

Universidade de Gurupi- UNIRG, Gurupi-TO, Brasil.

karinylps14@gmail.com ¹

[email protected]²

RESUMO

A privação da oportunidade refere-se à decepção causada por não alcançar uma possibilidade desejada, caso não fosse interrompida pela ação prejudicial da outra parte. Isso resulta na possibilidade de buscar compensação legal. Recentemente, muito se tem debatido acerca dos critérios de aplicação no Direito brasileiro. Diante disso, este estudo teve a finalidade de discorrer sobre os parâmetros adotados para a aplicação da teoria da perda de uma chance no direito pátrio. Na metodologia empregada, baseou-se em uma revisão bibliográfica, com fundamento em artigos científicos, livros, periódicos e na legislação e jurisprudência atual sobre o respectivo tema. Os resultados indicaram que o conceito de compensação legal devido à frustração de uma oportunidade envolve cenários nos quais um indivíduo tem seu direito prejudicado devido a ações ilícitas de terceiros, sejam elas omissivas ou comissivas. Isso segue o padrão geral de responsabilidade civil já estabelecido. A chance deve ser real, séria e significativa e o alvo da indenização não é o resultado final que poderia ser alcançado, mas a oportunidade perdida, de obtenção de lucro ou afastamento de um prejuízo.

Palavras-chave: Perda, Chance, Direito brasileiro, Teoria. 

.

1  INTRODUÇÃO

A teoria doutrinária da perda de uma chance tem sua origem na França e, apesar de não ser instituto largamente aceito na lei civil, sua adoção é recorrente, e construtiva, referência na doutrina e jurisprudência brasileira como solução de litígios que envolvem a responsabilidade civil, reparação e indenização de danos e proteção patrimonial [1].

De acordo com Rocha [22] a concepção de dano pela Teoria da Perda de uma Chance ocorre a partir da discussão entre ganhos emergentes e lucros cessantes por intermédio de perda de oportunidades potenciais ou iminentes, é uma hipótese a ser avaliada. Os danos patrimoniais estão ligados aos conceitos e estruturas dos danos emergentes (aquilo que foi perdido) e dos lucros cessantes (aquilo que deixou de ser ganho).

E ao considerar a análise desses dois princípios, a teoria da perda de uma chance apresenta uma visão inovadora do dano, reconhecendo as lesões para estabelecer uma compensação viável, justa e adequada pela oportunidade que foi perdida no momento do evento.

De acordo com Gomes e Gonçalves [12] a perda de uma chance não deve ser vista como criadora de um novo instituto de prejuízo, mas tão somente técnica de deslocamento da reparação. Essa técnica acarreta primordialmente o deslocamento relativo ao interesse reparável, retira o foco da vantagem aleatória desejada, transformando-a na vontade de analisar a oportunidade perdida.

Contudo, apesar da crescente aceitação no ordenamento jurídico brasileiro, a aplicabilidade da teoria causa controvérsia e contestações. No decorrer da análise desse tema procura-se responder a seguinte indagação: quais os parâmetros adotados para a aplicação da teoria da perda de uma chance no Direito Brasileiro?

O presente estudo possui o objetivo de destacar a crescente importância da teoria da perda de uma chance no contexto jurídico brasileiro, especialmente considerando seu impacto nas decisões judiciais recentes, dado existem lacunas na jurisprudência brasileira a respeito da temática.

A perda de uma chance, como princípio, tem se mostrado uma resposta necessária para situações em que um indivíduo é privado de oportunidades concretas devido a atos de terceiros. Neste sentido, a teoria tem gerado discussões sobre sua aplicabilidade em diversos contextos legais, levantando questões fundamentais sobre justiça, equidade e reparação adequada.

 Para a realização desta pesquisa, optou-se por uma abordagem de análise qualitativa de dados em conformidade coma legislação vigente. Este método permite uma exploração aprofundada das nuances da teoria da perda de uma chance, sendo o método dedutivo e a pesquisa bibliográfica e documental. Além disso, a metodologia incluiu a análise de casos paradigmáticos que ilustram a aplicação prática da teoria no contexto jurídico brasileiro.

  O primeiro tópico do presente trabalho aborda a responsabilidade civil, suas características e componentes; o segundo trata dos aspectos gerais da teoria da perda de uma chance; já o terceiro e último tópico discorre sobre o ponto central do trabalho, a aplicação jurídica da teoria em questão.

.

2  DISCUSSÃO

2.1  O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL: APONTAMENTO GERAL

O primeiro tópico do presente trabalho aborda a responsabilidade civil, suas características e componentes; o segundo trata dos aspectos gerais da teoria da perda de uma chance; já o terceiro e último tópico discorre sobre o ponto central do trabalho, a aplicação jurídica da teoria em questão.

Antes de adentrar na discussão central deste estudo é preciso contextualizar a temática. Neste caso, é necessário discorrer sobre o instituto da responsabilidade civil, visto que é por meio dele que nasce a Teoria da Perda de uma Chance.

Desde que promulgada em 1988, a Constituição Federal [3] (vinda de um período de ditadura) trouxe como mote principal o respeito à dignidade da pessoa humana como a linha a ser seguida por todo o ordenamento jurídico brasileiro. Insta salientar que esse princípio tem como mote o garantismo das necessidades vitais de cada indivíduo, ou seja, um valor intrínseco como um todo [26].

O Direito da Responsabilidade Civil, frente a esse fato, não escapa desta vinculação constitucional, submetido todo o seu tecido infraconstitucional ao garantismo implementado pela Lei Maior e apresentando, como reflexo disso, novas situações – merecedoras de tutela jurídica especial – implicando, inclusive, no reconhecimento de novos institutos e categorias [26].

​​ Nos dizeres de Tartuce [26], o novo paradigma solidarista, fundado na dignidade da pessoa humana, modificou o eixo da responsabilidade civil, que passou a não considerar como seu principal desiderato a condenação de um agente “culpado, mas a reparação da vítima prejudicada. Essa nova perspectiva corresponde à aspiração da sociedade atual de forma que a reparação proporcionada às pessoas seja a mais abrangente possível”.

Com base neste princípio, como já mencionado, encontra-se o instituto da Responsabilidade Civil. A obrigação de compensar por danos causados a terceiros, seja por descumprimento de termos acordados em um contrato ou por não cumprir obrigações de resultado, é conhecida como responsabilidade civil. De igual forma, essa responsabilidade se aplica quando alguém comete um ato em desacordo com as normas legais estabelecidas, ou seja, um ato considerado ilícito [7].

Para Schreiber [25] “há responsabilidade civil na atribuição de uma obrigação a um indivíduo que cause prejuízos a outrem em decorrência de um ato ilícito, ou mesmo de atos lícitos”.

No âmbito da Responsabilidade Civil, um dos seus componentes fundamentais é a reparação que abrange tanto o aspecto material quanto o moral ou estético, sendo o dano moral uma parte intrínseca desse processo. Conforme a interpretação de Gagliano e Filho (2022, p. 51), o dano moral surge devido à violação de um interesse de natureza estritamente pessoal, implicando que o infrator pode ser obrigado a pagar uma compensação financeira à vítima, caso não seja possível restaurar a situação anterior de forma direta.

De acordo com Sanchez (2017, p. 46), “A penalidade contratual, prevista como desestímulo ao inadimplemento, nem sempre encontra amparo na coação estatal. ”

Para que a responsabilidade civil tenha sua aplicabilidade efetiva, é preciso observar três condicionantes: conduta voluntária, comissiva ou omissiva, que viole um dever jurídico, dano suportado e liame entre a conduta e o dano. A conduta humana está ligada a uma ação ou omissão voluntária exercida por alguém. Nesse caso, a voluntariedade, significa a obtenção do entendimento ao passo que se está a realizar [28].

Já o dano, é elemento fundamental para a aplicabilidade deste instituto. Isso porque, o dano é a caracterização da lesão a um interesse jurídico, seja ele de origem patrimonial ou extrapatrimonial ocasionado pela atitude de outrem. Aqui, quaisquer danos têm de haver uma reparação [28].

Dentro do dano, há os seus dois tipos: moral e material. O primeiro corresponde aos prejuízos que afetam a psique humana, atingindo o psicológico e emocional da vítima, trazendo-lhe dor e sofrimento. Nesses casos, há um impacto no âmbito racional e sentimental, a ponto de se buscar a reparação [13].

Já o segundo, se traduz no direito patrimonial que é lesionado. Aqui, o prejuízo é financeiro ou de bens, que acabam se deteriorando em razão da ação do indivíduo [13].

Ademais, tem-se a terceira condicionante, o nexo de causalidade. Aqui, encontra-se o ponto de ligação entre o dano e a conduta do agente. Desse modo, é preciso que o dano seja consequência direta da ação do agente, ou seja, tem de haver uma ligação entre esses dois requisitos para se materializar a responsabilidade civil [13].

Por fim, também é preciso mencionar que a responsabilidade civil pode ser objetiva e subjetiva. É objetiva quando verificada que o agente gerador do prejuízo não o fez com intenção, ou seja, não tinha a finalidade de causar dano, nem mesmo no sentido culposo [9].

É subjetiva quando há a existência de dolo ou culpa no que concerne ao dano. Nessa situação, o agente tencionou causar o prejuízo a terceiro. Assim, verifica-se uma ação consciente, negligente ou imprudente por parte do indivíduo para que seja caracterizada a presente responsabilidade [9].

Apresentada as principais características da responsabilidade civil, no tópico a seguir analisa-se a Teoria da perda de uma chance, objeto central deste estudo.

.

2.2 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE: ASPECTOS GERAIS

O entendimento do prejuízo na teoria da perda de uma chance deve ser interpretado como a discrepância entre o valor econômico prévio e o subsequente ao evento em questão, visando a garantir sua significância. A lesão sofrida que não se baseia em um componente econômico carece de pertinência dentro do contexto jurídico e não pode ser levada em consideração. É imperativo que o dano tenha provocado algum tipo de detrimento. Dentro do contexto legal brasileiro, a obrigação de reparação não se limita unicamente à compensação monetária direta, mas também à análise de restauração nas suas formas originais [1].

No campo da responsabilidade civil, esta doutrina é fundamentada na ideia de que aquele que, de maneira voluntária ou não, priva outra pessoa da possibilidade de obter um certo benefício, deve ser responsabilizado pelo evento [1].

​​ De acordo com Rocha [22], a concepção foi originada na França (la perte d'une chance) e é aplicável quando um incidente prejudicial resulta na impossibilidade para alguém de alcançar um ganho específico ou evitar uma perda.

Para Farias [9] consiste em uma modalidade autônoma e específica de dano, caracterizada pela indenizabilidade decorrente da subtração da oportunidade futura de obtenção de um benefício ou de evitar um prejuízo. Enfim, perde-se a verossímil oportunidade de lograr uma vantagem futura ou impedir uma perda.

A característica central da perda de uma chance reside na segurança da probabilidade. Conforme indicado por Coelho [6] a chance é a potencialidade de um "benefício vindouro plausível, materializada como uma expectativa para o indivíduo, cuja privação resulta em um dano pela anulação da possibilidade de conquistar tal benefício potencial".

De outro modo:

Na configuração da responsabilidade pela perda de uma chance não se vislumbrará o dano efetivo, sequer se responsabilizará o agente causador por um dano emergente, ou por eventuais lucros cessantes, mas por algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa, que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado (FERNANDES; STEFANONI, 2019, p. 10).

Segundo Costa [8] a atual perspectiva sobre o conceito de dano representa um recurso valioso para auxiliar os indivíduos na manutenção das interações sociais, permitindo ajustar a compensação de acordo com os elementos envolvidos. Isso serve de suporte para aqueles que não têm disposições legais diretas a favor das reivindicações que apresentam.

Assim, é de suma importância destacar a distinção entre o dano conjectural e dano futuro que seja certo ou altamente provável, visto que a responsabilidade civil apenas se configura no último caso. Ou melhor, o juiz somente acatará o direito à compensação indenizatória quando for estabelecido um vínculo causal entre a ação do agente do ato ilícito e a efetiva perda de oportunidades ou possibilidades. Portanto, não é válido falar de respaldo legal da responsabilidade civil baseado meramente em prejuízos teóricos pouco verossímeis [13].

Nesse sentido, na perspectiva do doutrinador Sérgio Savi [23] a teoria da perda de uma chance é uma corrente doutrinária que busca a reparação de danos quando alguém é privado da oportunidade de obter um resultado positivo devido à ação ilícita de terceiros. Para Savi, a perda de uma chance não exige a certeza do resultado final, mas sim a probabilidade razoável de sucesso caso a oportunidade não tenha sido perdida. Ele enfatiza que é necessário avaliar a chance real que foi negada devido à conduta ilícita, baseando-se em uma perspectiva de probabilidade.

Paulo Nader [16] já aborda a teoria da perda de uma chance como uma modalidade de dano indenizável. Ele destaca que, nesses casos, o dano não está diretamente ligado ao resultado final que seria alcançado, mas à oportunidade que foi perdida devido à ação ilícita. Nader salienta que a perda de uma chance ocorre quando o lesado é privado de uma vantagem real e razoavelmente provável, e argumenta que o direito à indenização deve ser reconhecido com base na chance concreta de obtenção do resultado positivo.

Em síntese, o conceito fundamental da teoria da perda de uma chance repousa na ideia a qual a responsabilidade civil pode ser aplicada quando alguém é privado da oportunidade de alcançar um resultado positivo devido a uma ação ilícita. Essa teoria considera a chance perdida como um elemento central, enfatizando a probabilidade razoável de sucesso que foi subtraída devido à conduta prejudicial de terceiros. Para que a perda de uma chance seja reconhecida e indenizada, é vital demonstrar a relação de causalidade entre a conduta ilícita e a oportunidade concreta perdida, descartando a possibilidade de amparo legal baseado apenas em danos hipotéticos ou remotamente prováveis.

Portanto, a teoria da perda de uma chance desempenha um papel relevante no equilíbrio das relações jurídicas, fornecendo uma abordagem justa e proporcional para a reparação quando oportunidades valiosas são prejudicadas.

.

2.3  DA APLICAÇÃO JURÍDICA

Conforme já explanado, o que se indeniza na perda de uma chance não é a vantagem esperada (que, sem dúvida, é dotada de incerteza), mas a frustração da oportunidade de obter a vantagem, no futuro, ou mesmo de evitar um prejuízo [9].

Desde a sua entrada no campo jurídico brasileiro, tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm-se simpatizado com a presente teoria, aplicando-a (ou não) aos casos que batem à porta do Judiciário.

Lana e Fiúza [15] mencionam um cenário exemplar que se enquadra na aplicação da Teoria da Perda de uma Chance, onde isso ocorre quando um advogado não apresenta um recurso dentro do prazo estipulado ou negligência na apresentação de evidências, que, se fossem providenciadas, teriam sido vantajosas para o cliente. Portanto, quando existe uma considerável possibilidade de evitar o dano e a privação, acompanhada de uma probabilidade substancial de ocorrer, resultará na compensação pela própria oportunidade perdida. De outro modo, a reparação se baseará na natureza da oportunidade de o evento se concretizar, ao invés de ser calculada pelo valor do prejuízo que a vítima sofreu. No contexto mencionado, a análise não deve se concentrar na probabilidade de sucesso ou fracasso do caso em si, mas sim na frustração da oportunidade de participar, um possível sucesso prejudicado devido à ação de um terceiro.

Venosa [28] ressalta que é viável identificar a aplicação dessa doutrina em um dos exemplos onde uma estagiária recebeu compensação por perda de chance após aceitar uma oferta de emprego de uma empresa concorrente e, pouco depois, ser dispensada. Além disso, há o caso do vereador que teve seu acesso ao mandato eleito interrompido devido a uma divulgação desonesta feita por uma rádio, que erroneamente anunciou que a candidatura havia sido revogada, resultando na perda da oportunidade de conquista. Situações como essas e outras semelhantes têm sido abordadas pelos tribunais com uma perspectiva cada vez mais favorável à teoria, contribuindo para o fortalecimento do sistema jurídico brasileiro.

Da mesma maneira, Amaral [2] exemplifica a aplicação da teoria através de situações como a perda da chance de cura de um recém-nascido que sofre de apneia e que experimenta uma parada cardiorrespiratória e evolui para um estado de morte, tudo isso sem ter um diagnóstico. A falta de informações sobre diagnósticos, tratamentos de doenças e os riscos associados a eles pode resultar em consequências irremediáveis. Da mesma forma, a teoria é pertinente no campo do direito trabalhista quando um empregador reter a carteira de trabalho do ex-funcionário, negando a oportunidade de encontrar novo emprego, entre outras situações similares.

A teoria da perda de uma chance tem sido admitida não só no âmbito das relações privadas stricto sensu, mas também na responsabilidade civil do Estado. É o que afirma a seguinte jurisprudência [14]:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL, PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL. ORDEM JUDICIAL DE INTERNAÇÃO EM LEITO DE UTI. DESCUMPRIMENTO. ÓBITO DE PACIENTE. OMISSÃO ESPECÍFICA. DEVER LEGAL DE PRESTAR ASSISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. NEXO CAUSAL CONFIGURADO. NEGLIGÊNCIA NO ATENDIMENTO MÉDICO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANOS MORAIS. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Constatado o descumprimento de ordem judicial para a internação de paciente, em estado grave, em leito de UTI, resultando em sua morte, resta configurada omissão estatal específica, a ensejar a responsabilidade objetiva do ente público, nos termos do art. do 37, § 6º, da Constituição Federal, em vista do dever legal de prestar assistência. 2. A falta de tratamento adequado, consistente em internação em leito de UTI com suporte dialítico, atrai para o caso concreto a aplicação da teoria da perda de uma chance, uma vez que foi frustrada qualquer possibilidade de melhora da paciente, ainda que temporária. 3. A falha no atendimento médico prestado à genitora da demandante e o resultado danoso ocorrido, ligados por inegável nexo de causalidade, atraem o dever do Distrito Federal de indenizar os danos morais suportados, visto que suficientemente demonstrada a negligência estatal na hipótese. 4. Na espécie, o dano moral da autora configura-se pela perda da chance de um atendimento adequado para sua mãe, que poderia ter levado a um resultado favorável em seu tratamento, conferindo-lhe maiores chances de sobrevida, melhora ou cura, sendo certo também que o prejuízo moral assenta-se na perda de um ente querido, no caso, a genitora, em razão de falha na prestação de serviço público médico-hospitalar. 5. Sentença mantida. Recurso não provido. (Acórdão 1364361, 0706376-37.2020.8.07.0018, Relator: GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA, Data de Julgamento: 12/08/2021, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 27/08/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Essa teoria envolve a privação de uma oportunidade com o objetivo de resguardar o direito das pessoas afetadas a receber a devida compensação por parte do responsável que, devido a ações negligentes, imprudentes ou inexperientes, ou mesmo de terceiros por quem é responsável, causar a perda irrevogável da única chance que a vítima detinha de alcançar seu objetivo desejado [17].

A teoria não se fundamenta na concepção em que a vítima deve ser compensada pelo benefício completo e último que teria adquirido caso alcançasse o sucesso sem nenhuma interferência em seu curso, ou que deva ser reembolsada como se tivesse atingido o desfecho desejado. Em vez disso, de acordo com essa teoria, o que é alvo de compensação é a genuína oportunidade perdida de ter alcançado o objetivo almejado [17].

Dentro do âmbito judiciário, é importante enfatizar que é essencial considerar a perda de uma oportunidade como a privação da capacidade de alcançar um resultado desejado ou evitar um dano. Deve-se avaliar a relevância das chances que o indivíduo tinha de atingir o resultado, para determinar se essas possibilidades têm importância para o sistema legal. Essa responsabilidade recai sobre o juiz, que está incumbido de realizar, em cada situação, uma previsão das reais probabilidades que o indivíduo tinha de conquistar o resultado favorável.

Sendo assim, os Tribunais brasileiros têm observado a sua aplicação ou não de acordo com o caso concreto, desde que ela esteja de acordo com as condicionantes para a aplicabilidade.

A título de exemplo, encontra-se o julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal [18], que decidiu pela sua não aplicação:

INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. RECOLHIMENTO POSTERIOR DAS CUSTAS EM DOBRO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. CONHECIMENTO. MÉRITO. IMPROVÁVEL ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. INAPLICÁVEL. DANO MORAL A CONDOMÍNIO EDILÍCIO. MÁCULA À HONRA OBJETIVA. NÃO VERIFICADA. 1. O posterior recolhimento em dobro do preparo, aliado a justificativa idônea, autoriza o conhecimento do recurso. 2. A improvável alteração do resultado do julgamento obsta a aplicação da teoria da perda de uma chance. 3. O dano moral em relação ao condomínio edilício somente se verifica quando sua honra objetiva é abalada. (07069279720228070001 - (0706927-97.2022.8.07.0001 - Res. 65 CNJ). TJDFT. 4º Turma Cível. Relator: FERNANDO HABIBE. Data de julgamento: 30/03/2023. Publicado no DJE: 03/05/2023). (grifo meu)

No caso acima, está-se a falar do eventual prejuízo que um advogado pode gerar ao não realizar corretamente os prazos do processo. No caso, a irresignação da apelante decorre do fato em que o apelado não apresentou manifestação em 2ª instância, notadamente as contrarrazões ao recurso ordinário, bem como não compareceu à sessão de conciliação promovida pelo CEJUSC-JT [18].

O magistrado, enfatizou que ainda que se considere a preponderância da procuração em detrimento da declaração unilateral da ex-síndica, a teoria da perda de uma chance não pode ser aplicada ao caso em tela. Isso porque, além da conduta culposa, é necessária a chance – séria, significativa e objetiva – de obtenção de resultado favorável, frustrada por culpa do advogado. A indenização, contudo, se for devida, não corresponde ao que o cliente esperava obter, exatamente porque a probabilidade de um resultado positivo é inconfundível com a certeza de que iria ocorrer [18].

Em outro caso, este no Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, também se encontrou julgado desfavorável à aplicação da presente teoria [20]; a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE COMINADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELO INTERPOSTO PELO AUTOR. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 001/CFSD-2013/PMTO. CANDIDATO APROVADO. CONTEMPLADA APROVAÇÃO NAS PRIMEIRAS FASES ELIMINATÓRIAS DO CERTAME. EXAMES MÉDICOS E ODONTOLÓGICOS. ALEGAÇÃO DE TEMPO EXÍGUO PARA SUA ELABORAÇÃO E ENTREGA NO PRAZO. CONSIDERADO INAPTO. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DESCABIMENTO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
1. In casu, a irresignação do autor consiste no fato de que existia previsão no Edital nº 001/CFSD-2013/PMTO para a realização de Exame Toxicológico, mas não na Legislação de Caserna, assim, restando aprovado nas primeiras fases, deixou de apresentar os exames médicos e odontológicos em razão do exíguo prazo entre a convocação para a realização dos exames Médicos e Odontológicos e a data agendada para a entrega dos mesmos, restando considerado inapto. 2. Vê-se que a eliminação do Apelante, que veio sendo aprovado nas etapas do concurso, por atraso na entrega de exames médicos, não viola os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo em vista que o Edital é a lei do certame, não podendo o Poder Judiciário flexibilizar a sua aplicação para beneficiar um candidato em detrimento aos demais que cumpriram o Instrumento Convocatório. Precedente STJ. 3. Na hipótese dos autos, o próprio recorrente informa que não apresentou os exames médicos na data estipulada, desobedecendo às regras editalícias, havendo por bem insurgir-se somente depois de decorridos quase 05 (cinco) anos da convocação para realização do exame médico e odontológico com a apresentação dos resultados, o que leva à conclusão de que a motivação da irresignação não é a alegada nulidade dos Certames, mas o fato de ter alcançado o limite etário para ingresso na carreira militar, notadamente por conta da anulação dos concursos CFSD/2018/PMTO e CFO/2018/PMTO, buscando, nesta ação, meios para garantir o seu ingresso na PMTO. 4. Teoria da Perda de Uma Chance. No caso concreto, o autor/apelante não logrou comprovar, ainda que minimamente, que em razão do suposto ato ilícito cometido pelo agente Estatal que estava no pleno exercício de seu múnus público perdeu a real e concreta expectativa de se tornar Policial Militar, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos. Não há qualquer notícia de que o autor/apelante tivesse avançado nas etapas do certame a ponto de ser concretizar a real probabilidade de se tornar Policial Militar. Precedentes. 5. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJTO, Apelação Cível, 0000104-29.2019.8.27.2740, Rel. JOCY GOMES DE ALMEIDA, 3ª TURMA DA 2ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 21/07/2021, DJe 30/07/2021). (grifo meu)

Conforme relatado, ao analisar-se sistematicamente o julgado, nota-se que o Apelante pretendeu reformar a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Tocantinópolis – TO, ajuizado pelo insurgente em desfavor do Estado do Tocantins e da Consulplan Consultoria e Planejamento em Administração Pública – EIRELI. Relata o apelante, que logrou êxito em aprovação no Concurso Público da Polícia Militar do Estado do Tocantins, para o cargo de Soldado do QPPM da Polícia Militar. Aduz que a Comissão do Concurso limitou a realização do Exame em Laboratórios situados dentro do Estado e credenciados por este, tendo a maioria dos candidatos buscado a realização dos exames após os resultados, superlotando os locais estabelecidos pela Comissão, o que impediu o autor de fazer tanto os exames gerais quanto o exame toxicológico, que só poderia ser feito nos locais credenciados. Com isso, alegou que o Exame toxicológico demandava muito tempo para ficar pronto, e os laboratórios contratados (Araguaína e Araguatins) não deram garantia de entrega a tempo para apresentação na junta médica [20].

O apelante buscou a condenação do Estado do Tocantins para que nomeie o recorrente no cargo pleiteado como Soldado da Polícia Militar, com amparo na Teoria da Perda de Uma Chance. No caso concreto, o autor não logrou comprovar, ainda que minimamente, que em razão do suposto ato ilícito cometido pelo agente estatal que estava no pleno exercício de seu múnus público, perdeu a real e concreta expectativa de se tornar Policial Militar, mediante aprovação em concurso público de provas e títulos [20].

Não há qualquer notícia de que o autor/apelante tivesse avançado nas etapas do certame a ponto de se concretizar a real probabilidade de se tornar Policial Militar. Com base nisso, a magistrada rejeitou a aplicação dessa Teoria ao caso em destaque.

Em contrapartida, quando no caso concreto foram encontrados os requisitos da presente Teoria, a mesma é seguramente aplicada. Sob essa possibilidade, cita-se o seguinte julgado [21]:

RECURSO INOMINADO. PERDA DO CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO NO EDITAL DA POSSIBILIDADE DO CANDIDATO PODER REALIZAR A PROVA, MESMO QUE SEU NOME NÃO CONSTASSE NA LISTA DE PRESENÇA, BASTANDO QUE APRESENTASSE O COMPROVANTE DE PAGAMENTO DA INSCRIÇÃO - ITEM 5.8. APLICAÇÃO DOS EFEITOS DA REVELIA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (TJTO, Recurso Inominado Cível (DISTRIBUIÇÃO INTERNA), 0017562-25.2018.8.27.9100, Rel. NELSON COELHO FILHO, SEC. 1ª TURMA RECURSAL, julgado em 19/08/2020, DJe 29/08/2020). (grifo meu)

Nesta situação, o demandante, ora recorrente, teria realizado inscrição para participar de concurso público do município de Penalva, no Estado do Maranhão, para o cargo de Auxiliar Operacional de serviços, tendo efetuado o pagamento da taxa obrigatória, respeitando assim o prazo estipulado. Todavia, aduz que ao comparecer na data e local da realização da prova, conforme informado pelo edital, porém foi impedido, pelo fiscal de sala, de participar da seleção, pois seu nome não constava na lista [21].

Posto isto, o magistrado entendeu que, quanto ao pedido de indenização, aplica-se a Teoria da Perda de Uma Chance, dado que a responsabilidade da Recorrida decorre do fato de ter privado o Recorrente da obtenção da oportunidade de um resultado útil.

Em relação ao valor indenizatório, não corresponde ao total do que teria auferido, pois o valor da chance perdida necessariamente será inferior ao dano final, porquanto não se ganha a vantagem que perdeu, e sim uma indenização pela chance que perdeu. Nesse sentido, tem-se a presente decisão judicial [19]:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PERDA DE UMA CHANCE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. ATUAÇÃO DO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. FALTA DE DILIGÊNCIA NO PROCESSAMENTO DOS DADOS APRESENTADOS. TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. APLICABILIDADE. QUANTUM. FIXAÇÃO. PARÂMETRO CORRETO. SUCUMBÊNCIA. PEDIDO INTEGRALMENTE PROCEDENTE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. [...]. 2. Verificado que o magistrado expôs seu convencimento de forma fundamentada, aplicando as razões de fato e de direito que o levaram ao julgamento do pedido e utilizando o precedente jurisprudencial para justificar a fixação em valor inferior ao prejuízo suportado pela autora, resta afastada a alegação de nulidade da sentença por vício de fundamentação. Preliminar rejeitada.  3. [..]. 3.1. No caso dos autos, a autora só tomou ciência de que não seria beneficiada pelo protesto interruptivo da prescrição quando publicado o acórdão que reconheceu a sua impossibilidade de dele se aproveitar por seu nome não constar do rol dos substituídos na ação, sendo a presente ação ajuizada dentro do prazo trienal. Prejudicial de prescrição rejeitada. 4. A responsabilidade civil pela perda de uma chance decorre de um dano material causado à parte, pela perda da oportunidade de se obter um lucro ou evitar um prejuízo. No caso dos autos, restou efetivamente demonstrado o prejuízo e a culpa do réu, o que gera o dever de indenizar. 5. A indenização pela perda de uma chance não corresponde ao total do que teria auferido, pois o valor da chance perdida necessariamente será inferior ao dano final, porquanto não se ganha a vantagem que perdeu, e sim uma indenização pela chance que perdeu. 5.1. A autora demonstrou o valor que deixou de receber a título de indenização trabalhista por não estar incluída no rol dos substituídos, estando correta a sentença que fixou a condenação em metade do valor que receberia. 6. A concessão parcial do valor pretendido pela autora não implica em sucumbência recíproca, pois esta modalidade de indenização é quantificada por arbitramento judicial, de modo semelhante ao dano moral, e deve seguir a orientação da súmula 326 do STJ. 7. Preliminar de ofício. Recurso parcialmente conhecido e não provido. Sentença mantida. (07182639820228070001 - (0718263-98.2022.8.07.0001 - Res. 65 CNJ). TJDFT. 1º Turma Cível. Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES. Data de Julgamento: 22/03/2023. Publicado no DJE: 29/03/2023).

Com base no julgado acima, admite-se que a responsabilidade civil pela perda de uma chance decorre de um dano material causado à parte, pela perda da oportunidade de se obter um lucro ou evitar um prejuízo. A ocorrência do evento pretendido deve ser real, não são indenizáveis meras probabilidades, aleatoriedades, hipóteses, suposições ou simples expectativas [9].

Em razão disso, a indenização material nesse caso só é cabível se houver uma elevada probabilidade de êxito de lucro ou de afastamento das perdas, devendo compensar-se apenas as oportunidades com alto grau de probabilidade de ocorrerem, sendo que a indenização nesses casos não corresponderá ao total do lucro ou do prejuízo, pois a chance perdida não se confunde com o fato consumado, ou seja, o lucro auferido ou prejuízo evitável, já que a probabilidade de um fato sempre terá valor inferior à própria vantagem, pois não foram concretizados [1] .

Em suma, no contexto do Direito brasileiro, a Teoria da Perda de uma Chance se diferencia, devido aos elementos presumidos que o permeiam. Se não for possível demonstrar claramente que as oportunidades de um acontecimento tinham probabilidade superior a 50% de ocorrer, a noção de perda de uma chance não se aplica. A obtenção de um resultado positivo é uma suposição, levando a uma compensação viável somente quando for definitivamente comprovado que todas as possibilidades favoráveis eram verdadeiramente alcançáveis dentro desse cenário de oportunidades [27].

.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como base discutir a Teoria da Perda de uma chance. A reparação civil por intermédio da perda de chances possibilita melhor compreensão de danos extensíveis, de difícil comprovação, e suas pretensões tuteladas da forma mais justa e ampla possível. Preservando garantias e direitos individuais, para a ciência, é relevante porque demonstra ser necessário o conhecimento das diversas situações abrangidas pela Teoria da Perda de uma Chance, bem como os ramos do Direito alcançados por ela.

Para aplicação da Teoria da Perda de uma Chance no Direito Brasileiro, diante de análise da jurisprudência, verificou-se que os tribunais pátrios têm exigido, quanto a sua aplicabilidade, situações nas quais o indivíduo tem seu direito violado pelo ato ilícito de terceiro, sendo omissivo ou comissivo, que consiste na responsabilidade civil.

Quanto à chance há a exigência de ter perdido uma chance real e concreta de alcançar determinado objetivo que, porém, foi obstada pelo ato ilícito cometido pelo agente causador do dano. Deve ser séria e real a possibilidade de êxito, afastando qualquer reparação em caso de uma simples esperança subjetiva ou mera expectativa aleatória.

Quanto ao valor, a indenização não corresponde ao total do que teria auferido, e sim uma indenização pela chance que perdeu. Ou seja, a reparação deste dano jamais será a coisa ou o objeto perdido, mas sim, a chance que lhe foi retirada de forma ilícita ou indevida.

Por fim, destaca-se que se leva em consideração o fato de a indenização pela perda de uma chance não corresponder ao exato lucro que obteria caso não houvesse o dano.

Assim, a indenização em seu valor real, deve representar uma proporção do dano final experimentado pela vítima, não representando percentual aleatório.

.

4 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

[1]  AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Novos danos na responsabilidade civil. A perda de uma chance. In: Direito civil: diálogos entre a doutrina e a jurisprudência, coordenado por Luis Felipe Salomão e Flávio Tartuce. São Paulo: Atlas, 2018.

[2]  AMARAL, Ana Cláudia Corrêa Zuin Mattos do. Responsabilidade civil pela perda da chance: natureza jurídica e quantificação do dano. Curitiba: Juruá, 2015.

[3]  BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 08 mar. 2023.

[4]  BRASIL. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l3071.htm. Acesso em: 15 abr. 2023.

[5]  BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm#art2045. Acesso em: 15 abr. 2023.

[6]  COELHO, Jennifer Ribeiro dos Santos. Teoria da perda de uma chance: uma análise sob a ótica juslaboral brasileira. Universidade Estadual Paulista (Unesp), 2022.

[7]  COLOMBINI, Lisa. Responsabilidade Civil por erro médico. Monografia Jurídica apresentada à disciplina Trabalho de Curso II, do curso de Direito, da Escola de Direito, Negócios e Comunicação, da Pontifícia Universidade Católica de Goiás (PUC/GOIÁS). Goiânia, 2022.

[8]  COSTA, Maria Luiza Malta. Responsabilidade civil pela perda de uma chance no Direito do Trabalho. Orientadora: Márcia Leonora Santos Régis Orlandini. 2017. 61 f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade de Direito “Prof. Jacy de Assis”, Universidade de Uberlândia, Uberlândia, 2017.

[9]  FARIAS, Cristiano Chaves. A teoria da perda de uma chance aplicada ao Direito de Família: utilizar com moderação. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Porto Alegre: Magister/IBDFAM, n.02, fev./mar. de 2021.

[10]  FERNANDES, Graziele Bortolato; STEFANONI, Luciana Renata R. Teoria da perda de uma chance. UNIFUNEC CIENTÍFICA MULTIDISCIPLINAR, Santa Fé do Sul, São Paulo, v. 8, n. 10, p. 1–11, 2019. 

[11]  GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil. 6º ed. Editora: Saraiva Jur, 2022.

[12]  GOMES, Rafaella Nunes Augusto; GONÇALVES, Jonas Rodrigues. A configuração da nova concepção de dano pela teoria da perda de uma chance. Revista Processus de Estudos de Gestão, Jurídicos e Financeiros. Ano XI, Vol. XI, n.40, jan./jun., 2020.

[13]  GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

[14]  Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Jurisprudência. Disponível em: https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-webAcórdão 1364361. Acesso em: 13 setembro de 2023.

[15]  LANA, Henrique Avelino; FIÚZA, César Augusto de Castro. A responsabilidade pela perda de uma chance: reflexões sobre sua natureza jurídica que ainda prevalecem. Quaestio Juris, Rio de Janeiro, v. 11, n. 01, p. 330-348, 2018.

[16]  NADER, Paulo. "Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil". Editora Forense, 2021.

[17]  NASCIMENTO, Alexandre dos Santos; NETTO; Roberto Magno Reis. Teoria da perda de uma chance: uma análise dos argumentos jurisprudenciais favoráveis à sua aceitação no Brasil. Revista Capital Científico –Eletrônica (RCCe). 2018, vol.16, n.4.

[18]  Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Jurisprudência. Disponível em: https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso em: ​​ 13 setembro de 2023.

[19]  Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. Jurisprudência. Disponível em: https://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj. Acesso em: ​​ 13 setembro de 2023.

[20]  Tribunal de Justiça do Tocantins, 2023. ​​ Jurisprudência. ​​ Disponível em: https://jurisprudencia.tjto.jus.br/consulta.php?q=0000104-29.2019.8.27.2740 Acesso em: 30 agosto de 2023.

[21]  Tribunal de Justiça do Tocantins, 2023. Jurisprudência. Disponível em: https://jurisprudencia.tjto.jus.br/consulta.php?q=0000104-29.2019.8.27.2740. Acesso em: 30 agosto de 2023.

[22]  ROCHA, Cesar Asfor. A Teoria da Perda de uma Chance e a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Superior Tribunal de Justiça. Doutrina edição comemorativa dos 30 anos do STJ, 2019.

[23]  SAVI, Sérgio. "Da responsabilidade civil pela perda de uma chance". Editora Juruá, 2008.

[24]  SCHREIBER, Anderson. Manual de Direito Civil contemporâneo. 5º ed. Editora: Saraiva Jur, 2022.

[25]  SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José F. et al. Código Civil Comentado - Doutrina e Jurisprudência. Grupo GEN, 2021.

[26]  TARTUCE, Flávio. Direito Civil. v.4. Grupo GEN, 2022.

[27]  TORRES, Felipe Soares. O dano decorrente da perda de uma chance: questões problemáticas. Revista dos Tribunais. 2015, vol. 958.

[28]  VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 22. ed. Barueri: Atlas, 2022.