RELATIVISMO DO DIREITO À CULTURA: UMA ANÁLISE A PARTIR DA SUA LINGUAGEM NO MERCADO DE ARTE INDÍGENA

​​ RELATIVISMO DO DIREITO À CULTURA: UMA ANÁLISE A PARTIR DA SUA LINGUAGEM NO MERCADO DE ARTE INDÍGENA

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Ílina Cordeiro de Macedo Pontes

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Faculdade Internacional da Paraíba, João Pessoa, Brasil

[email protected]

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo averiguar a existência de uma linguagem própria do direito à cultura no mercado de arte indígena. Para isso, os direitos culturais são considerados como direito humanos e, portanto, produtos da linguagem. A sua abordagem enquanto linguagem é identificada nas discussões de dois autores com matizes jurídicos opostos, Michel Villey e Costas Douzinas. Dessa forma, o caráter de universalidade desses direitos é afastado. A fim de compreender o conceito de direito à cultura no mercado indígena, será, em primeiro lugar, analisado em documentos que são parâmetro no Direito Internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007). Em seguida, o conceito de direito à cultura é investigado em três documentos voltados a entes, primordialmente, privados do mercado de arte, o Indigenous Art Code, o ICOM Code of Ethics for Natural History Museums e o Code of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art. As análises dos documentos são, assim, meios utilizados para confirmar a hipótese inicial de que o direito à cultura é relativo e possui manifestação diversa nas diferentes searas.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Direito à cultura. Mercado de arte. Arte indígena.

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RELATIVISM OF CULTURAL RIGHTS: A RESEARCH ABOUT ITS LANGUAGE IN INDIGENOUS ART MARKET

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ABSTRACT

This papers aims to analyse if there is a unique concept for cultural rights in the indigenous art market. To accomplish it, cultural rights are considered human rights and a consequence of our language. Its approach as language is identified in books of two different authors, Michel Villey and Costas Douzinas. Then, the universal aspect of these rights are outlined. In order to understand the concept of cultural rights in the indigenous art market, they will be confronted, in first place, with International Law documents, such as the Universal Declaration of Human Rights (1948) and the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples (2007). So, the concept of cultural rights are examined in three documents focused on private members of the indigenous art market, such as the Indigenous Art Code (2010), the ICOM Code of Ethics for Natural History Museums (2013) and the the Code of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art (2007). These documents’ research are means to verify the hypothesis which is the cultural rights are not universal and manifest themselves in different ways.

Keywords: Human Rights. Cultural Rights. Art Market. Indigenous Art.

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1. INTRODUÇÃO

Mercado de arte e direito à cultura, normalmente, são temas abordados de maneira apartada. Raramente, são tratados enquanto aspectos pertencentes a um mesmo cenário jurídico e social.

O próprio mercado de arte é, muitas vezes, afastado de uma atenção jurídica específica. Desse modo, é um ambiente extremamente suscetível à prática de atos ilícitos. Lavagem de dinheiro, roubos a museus, corrupção em casas de leilão, financiamento do terrorismo são um dos exemplos de condutas ilegais que assolam esse setor econômico.

Entretanto, ainda há muito a ser estudado sobre esse ambiente, principalmente no que concerne ao direito à cultura. O presente trabalho pretende unir as duas searas, a do direito à cultura ao do mercado da arte, em um único estudo, como partes indissociáveis para uma avaliação jurídica completa.

Averiguando esse cenário econômico, foi identificado o seguinte problema, ao qual o presente trabalho pretende oferecer uma resposta: há uma linguagem própria, relacionada ao direito à cultura, construída no mercado de arte indígena?

Adotando como pressuposto o fato de os direitos humanos serem linguagem, foi levantada a hipótese de que o direito à cultura dos povos indígenas no mercado de arte possui características distintas de um conceito concebido em tratados internacionais. Nas duas searas, a do Direito Internacional e a do mercado de arte, os conceitos possuem alcances distintos, concedendo importância a temas diversos.

Ao enfrentar o problema, buscou-se, inicialmente, compreender de que maneira os direitos humanos se manifestam; se são relativos ou se possuem alcance universal. Para isso, foram utilizados dois autores de matizes ideológicos diversos e grandes expoentes da crítica ao universalismo dos direitos humanos.

Foram, portanto, incorporadas ao presente trabalho, as teorias críticas de Michel Villey e Costas Douzinas, nas obras “O Direito e os Direitos Humanos” e “O Fim dos Direitos Humanos”. Apesar de concepções jurídicas distintas, os autores abordam os direitos humanos enquanto discurso e linguagem, incapazes de serem dotados de alcance universal e concreto.

Compreendendo, assim, que são relativos e incapazes de serem incorporados a um conceito universal, aplicável a todas as culturas e povos do mundo, o trabalho iniciou a verificação do conceito de direito à cultura no campo de maior sustentáculo da teoria dos direitos humanos, ou seja, o Direito Internacional.

Em seguida, foram selecionados dois documentos produzidos nesse ambiente para colher o alcance de uma linguagem própria. O primeiro texto escolhido foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), por ser o documento reconhecido como paradigma para tratar do tema. Na escolha do segundo documento, privilegiou-se o caráter específico do assunto tratado, o que levou a incorporação ao trabalho da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007).

Após a abordagem do direito à cultura nesse contexto, o foco do trabalho foi direcionado à inspeção do mercado de arte. Nele, foram detectados três documentos que abordam arte indígena. Ressalte-se que não foram adotados critérios metodológicos de seleção dos textos. Foram incorporados apenas aqueles identificados até o momento da elaboração do artigo.

Os documentos utilizados foram o Indigenous Art Code (2010), o ICOM Code of Ethics for Natural History Museums (2013) e o Code of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art (2007). Cada um foi elaborado por entidades distintas, com atuação local ou transnacional, mas todos possuem em comum o fato de serem direcionados a entes privados e pertencentes ao mercado de arte.

Portanto, é possível observar que foi privilegiado, no presente trabalho, o uso de documentos normativos, a fim de analisar o contexto e a linguagem em que é utilizado o direito à cultura, após um embasamento teórico prévio em Michel Villey e Costas Douzinas. A abordagem normativa foi, assim, imprescindível para se compreender a forma como esse direito vem sendo compreendido em diferentes instâncias sociais.

Importante destacar que, apesar da discussão doutrinária entre a existência de duas categorias distintas, a de direitos humanos e a de direitos fundamentais, ambas foram consideradas indistintamente no presente trabalho.

2. DIREITOS HUMANOS COMO LINGUAGEM

Direitos Humanos, Human Rights, Droits de l’Homme, Menschenrechte, 人権, прав человека, حقوق الإنسان. ​​ O termo “direitos humanos” pode ser identificado em diversas línguas, como as mencionadas anteriormente, português, inglês, francês, alemão, japonês, russo e árabe.

A palavra, aparentemente, reveste-se de um caráter universal. De acordo com o site de notícias da ONU, há, atualmente, 501 traduções da Declaração Universal dos Direitos Humanos, sendo a última realizada para “dialeto da língua indígena quéchua falado no departamento de La Paz, noroeste da Bolívia, por cerca de 116 mil pessoas”¹[9] .

Entretanto, apesar de muitos advogarem pela universalidade dessa categoria, com incidência em todas as culturas e locais do globo, o termo carece de aplicabilidade concreta e definição clara dos seus contornos.

Nas obras “O Direito e os Direitos Humanos” de Michel Villey e “O Fim dos Direitos Humanos” de Costas Douzinas, além do caráter pessimista em relação aos direitos humanos, foi identificado também um outro aspecto em comum, que será objeto do presente trabalho. Ambos os autores tratam dessa categoria como linguagem, mesmo possuindo embasamentos teóricos distintos, sendo o primeiro, jusnaturalista e o segundo, positivista.

Michel Villey defende abertamente que são produto de uma linguagem. Para ele, “a linguagem condiciona o pensamento. (....) se a maioria aceita sem hesitar a linguagem comum de seu grupo compete à filosofia questioná-la”²[11].

Costas Douzinas, por sua vez, mesmo não abordando o tema diretamente, ao longo de sua obra e de forma esparsa, trata dos direitos humanos como um discurso, ora como discurso de legitimidade do Estado³ [2]; ora como discurso do direito Internacional⁴[2].

Destacando o papel central da filosofia na averiguação das bases jurídicas do que se entende atualmente por direitos humanos, Michel Villey orienta-se pela análise do conceito de direito nos principais períodos de sua formação e de seu desenvolvimento. Assim, ele examina esse conceito nos momentos históricos considerados mais relevantes para o surgimento dos direitos humanos. Averigua, desse modo, a linguagem utilizada, em períodos como a Antiguidade e o Império Romano, a fim de definir os pressupostos dos direitos humanos, supostamente tido como universais.

O autor se baseia no fato de a palavra direitos humanos se apresentar, constantemente, enquanto possuidora de um alcance universal. Entretanto, mesmo desconsiderando o aspecto da efetividade, eles constituem uma linguagem sendo, assim, relativos.

Além disso, a universalidade dos direitos humanos aparenta ser impossível diante de uma sociedade em constante transformação e permeada pela diversidade de culturas, sistemas sociais e povos. Nesse sentido, pode-se apontar o seguinte trecho:

​​ (...)uma linguagem vive e não pára de adaptar suas formas a novas situações. Nosso léxico do século XX comporta, com toda certeza (por causa das mudanças da economia), uma profusão de termos novos. Cada palavra se presta a receber, segundo os contextos uma infinidade de acepções. Mas estes são apenas complementos ou variações. A estrutura, em cuja função cada elemento adquire seu valor, e os conceitos fundamentais que a constituem (...) reivindicam mais continuidade.⁵[11]

O caráter relativo da linguagem e dos direitos humanos está claramente definido no fragmento acima. O seu sentido é algo extremamente mutável. Além disso, por serem produto linguístico, incorporam aspectos de cada sistema social sobre o qual incidam. Nessa linha, difícil estabelecer o seu surgimento enquanto ponto fixo na história do desenvolvimento do direito.

Michel Villey⁶ nos indica ainda que participou de um evento reunindo vários especialistas em direito judaico, direito muçulmano, história do direito medieval e direito da Antiguidade. Os participantes do mencionado conclave afirmaram a existência de direitos humanos na Bíblia, no Alcorão e na lei de Hamurabi. Apesar de todas as elucubrações vivenciadas, afirma o autor que essa categoria surgiu na Europa Moderna.

Ao abordar a inexistência de direito na Antiguidade, chama a atenção para o fato de que não há direito idêntico para todos os homens. Com base em Aristóteles, afirma que o direito é proporção⁷[11] . Não há uma essência genérica entre os homens. Cada indivíduo é diferente, por sua própria natureza e nascimento. A fim de ser plenamente equitativo, todo direito deve ser “proporcionado com as particularidades de cada qual, mesmo mínimas e ocasionais” ⁸​​ .

Segue afirmando que “a linguagem jurídica ignora ‘a Pessoa humana’, ele trata, no plural, das pessoas – as prósopa dos estóicos -, dos papéis, múltiplos por definição; estatutos pessoais”⁹[11].

Além disso, o direito não é feito para todos os homens¹⁰. De acordo com ele, não se pode admitir uma concepção universal de direito, como muitos insistem em fazer, identificando os direitos humanos na Antiguidade, na Idade Média, na Bíblia. “Os Padres da Igreja, Aristóteles, os jurisconsultos romanos não podem usar a mesma linguagem porque seus propósitos e respectiva competências são muito diferentes” ¹¹​​ [11].

Na jornada em busca de uma base para os direitos humanos, o autor destaca ainda o surgimento da filosofia nominalista e o seu maior representante, Guilherme de Ockham. A sua doutrina reduz “a realidade a substância individuais. Os únicos reais, os seres singulares: Sócrates, Pedro ou Paulo – que os substantivos próprios designam”¹²[11].

A filosofia nominalista apresenta importante contraponto a um sentido universal de direito e direitos humanos, inclusive tendo como base pensadores jusnaturalistas. De acordo com ela, não há uma essência universal, nem para os seres humanos nem para o direito.

Como exemplo, se fosse seguido o pensamento de um fiel discípulo de Ockham, poderia se dizer que não existe uma “natureza do Homem”, nem é possível falar propriamente em Homem, salvo se a natureza do homem se restringisse às “semelhanças” que são utilizadas para conotar uma série de indivíduos, como egoísmo, a liberdade, a inteligência calculadora. Entretanto, jamais pode-se afirmar que essas semelhanças são duradouras, ou, de fato, universais¹³ [11].

Nesse sentido, importante destacar o seguinte trecho, de acordo com o qual Michel Villey aponta que o universal é produto de uma convenção, de uma linguagem, com a intenção de tornar operacionais as relações entre os seres vivos:

Os “universais” e as relações só têm existência em nossos discursos. São somente termos, signos forjados pelos homens, e cujo sentido depende dos homens. Suas definições são convencionais. Temos liberdade para modificá-los, para transformar a bel-prazer o valor dessas palavras, para deixá-las mais operatórias, permitir-nos agir mais comodamente sobre o mundo real dos seres singulares¹⁴ [11].

Dessa forma, aquilo que se é incorporado à linguagem como universal é apenas um modo de orientar as relações sociais, de forma a torná-las mais organizadas. Os termos considerados universais podem ser moldados e desfeitos a qualquer momento.

Villey conclui que a origem dos direitos humanos não está enraizada no catolicismo¹⁵[11]. Na verdade, surgiu a partir da filosofia moderna, do século XVII¹⁶ [11].

Além disso, o seu aparecimento, para o autor, indica a decomposição do próprio conceito do direito. “Seu advento foi o correlato do eclipse ou da perversão, na filosofia moderna individualista, da idéia de justiça e de seu instrumento, a jurisprudência. (...) Esses não-juristas que foram os inventores dos direitos humanos, sacrificaram-lhe a justiça, sacrificaram o direito”¹⁷ [11].

Destaque-se ainda que o descontentamento do autor em relação às grandes pretensões dos direitos humanos na atualidade pode ser resumido com a indicação do seguinte trecho:

Assim, os filósofos modernos nos gratificaram com uma linguagem cujo resultado mais claro é um mergulho na névoa. Linguagem indistinta, perigosamente imprecisa, geradora de ilusões e de falsas reivindicações impossíveis de satisfazer. Se seu triunfo é total no século XX, é porque a decadência da cultura é a repercussão do progresso técnico¹⁸ [11].

Por fim, importante destacar que “Os direitos humanos só têm amigos”¹⁹ [11]. Na mesma linha, aproxima-se o pensamento de Douzinas. Para ele, constituem um ideal, um triunfo que “(...)une a Esquerda e a Direita, o púlpito e o Estado, o ministro e o rebelde (...) se tornam o princípio de libertação da opressão e da dominação, o programa político dos revolucionários e dos dissidentes²⁰ [2].

De acordo ainda com esse último autor, os direitos humanos podem ser verificados de acordo com duas perspectivas relacionadas, mas relativamente distintas: uma subjetiva e outra institucional. A partir de uma delas, os direitos humanos ajudam a constituir o sujeito (jurídico) livre, porém subordinado à lei. De acordo com a outra perspectiva, os direitos humanos são também um discurso e uma prática poderosos no Direito Nacional e no Internacional[2]²¹.

Portanto, os direitos humanos possuem incidências na esfera particular do indivíduo e na relação entre os Estados na seara internacional. Mesmo considerando-os como produto da linguagem, de fato, eles se apresentam como discurso poderoso de articulação no xadrez global e na submissão dos indivíduos aos textos legais.

Entretanto, distanciando-se um pouco do pensamento de Michel Villey, Costas Douzinas²² [2]​​ indica que, em termos de direitos humanos, não há relativismos nem universalismo, há apenas uma categoria construída com base em discursos de legitimidade:

A alegação de que os direitos humanos são universais, transculturais e absolutos é contraintuitiva e vulnerável a acusações de imperialismo cultural; por outro lado, a afirmação de que são criações da cultura europeia, embora historicamente precisa, priva-os de qualquer valor transcendente. Da perspectiva da modernidade tardia, não se pode ser nem um universalista nem um relativista cultural.

Resta nítido, todavia, no pensamento dos autores que a ideia dos direitos humanos se vincula a uma utopia. A partir do pensamento de ambos, não há uma efetividade prática para a infinidade de direitos que se apresentam enquanto supremos. Ambos apontam para uma construção linguística com suposto caráter universal e aspecto temeroso.

Respaldando a ideia de que o único elemento em comum entre todos os direitos humanos advogados ser apenas o seu caráter linguístico, assim aponta Lora Wildenthal, ao iniciar sua obra acerca dos diversos conceitos adquiridos pelos direitos humanos na Alemanha Oriental, ao longo de século XX:

Why should we talk about a language of human rights? Why not talk about the rights themselves, or more especially violations of those rights? I use the phrase “language of human rights” because it points to what all selfdescribed human rights advocates have in common. Even as controversies regarding the sources and content of human rights²³ [12].

A assunção dos direitos humanos enquanto linguagem parece afastar de pronto o seu pretendido caráter universal. Além disso, também os distancia do seu caráter de concretização, diante da diversidade cultural e de conflitos presente no mundo.

Fácil perceber, portanto, que a questão dos direitos humanos enquanto linguagem esbarra na polêmica distinção entre universalismo e relativismo dos direitos humanos.

Não apenas do aspecto de seu conteúdo, mas também a partir do seu aspecto formalista, os direitos humanos estão em constante transformação. Conforme será observado no próximo tópico, atualmente admite-se inclusive a eficácia horizontal, ou seja, a sua aplicação na relação entre privados e não apenas entre indivíduo e Estado.

Em virtude de se tratar os direitos humanos como linguagem, sendo, portanto, relativos, cada sociedade, cultura e setor possuem seu próprio entendimento a respeito do tema. Nesse sentido, o trabalho envereda pelo estudo da manifestação do direito à cultura no mercado de arte indígena.

Antes, porém, será necessário compreender como o direito à cultura se enquadra na imensa e infinita categoria dos direitos humanos, estabelecida em sua grande parte pelo Direito Internacional.

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3. A LINGUAGEM DO DIREITO À CULTURA NA SEARA INTERNACIONAL

Compreender os direitos humanos como linguagem assegura uma percepção mais real do seu caráter relativo. Na mesma linha, parte-se da hipótese de que o direito à cultura seja também relativo, enquanto produto da teorização dos direitos humanos.

Do mesmo modo que os direitos humanos, o conceito de direito à cultura não possui contornos e limites bem definidos. O próprio termo ‘cultura’ agrega diversas opiniões contrárias.

Primeiramente, cabe destacar o argumento mais simplório de todos em relação à inclusão desse direito no rol infinito dos direitos humanos. O fato de estar contido na Declaração de Universal dos Direitos Humanos (1948), da Organização das Nações Unidas, afasta as discussões concernentes ao seu papel enquanto categoria dos direitos humanos. Nessa linha, podem ser observados os dispositivos destacados abaixo que declaram de forma aberta o caráter humanístico desse direito:

Artigo 22° ​​ 

Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país²⁴[7].

Artigo 27° ​​ 

1.Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam. ​​ 

2.Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria (grifo nosso)²⁵ [7].

Ao abordar o surgimento do ramo do direito da cultura, primeiramente na França, Costa e Telles²⁶ [1]​​ afirmam que ocorreu devido à necessidade de reunir a gama diversa de normas que versavam sobre a cultura em ramos distintos, como direito administrativo, direito tributário, direito do trabalho, entre outros. Entretanto, fora da ordem estatal, o direito à cultura é tratado em âmbito mundial. Seguindo a tradição dos direitos humanos, esse direito abarca uma infinidade de ações e omissões, cuja doutrina foi incapaz de delimitar.

Destaque-se que não se está menosprezando a importância do direito cultural, entretanto sua difícil mensuração e concretização apenas atesta o seu caráter linguístico e relativo. Nesse sentido, pode-se apontar o seguinte entendimento:

Faced with this wealth of international law sources, how can we explain that cultural rights remain inadequately developed and rather problematic as a specific catogory of human rights? An easy explanation can be traced to the familiar argument that cultural provisions contained in the existing legal instruments do not establish real rights, with corresponding precise and unconditional obligations, but rather political commitments of a programmatic character that create at most legitimate expectations but not true rights. This explanation is partly correct, if we take into account the very abstract content of the relevant treaty provisions and the difficulty in conpetualizing specific obligations to the rights in question. However, quite apart from the fact that this observation would also apply to economic and social rights, it is the practice of domestic courts and international bodies that shows how cultural rights can be treated as true enforceable rights²⁷ [3].

A afirmação do autor apenas respalda o caráter relativo dos direitos humanos. De acordo com ele, a forma abstrata e genérica como esses direitos são tratados no âmbito internacional apresenta-se como ferramenta necessária à sua concretização que será realizada internamente pelos países. Esse pensamento demonstra a ideia de que muitos defendem acerca de os direitos humanos serem universais, mas sua concretização ser relativa.

Entretanto, admite-se, no presente trabalho, que o fato de que a concretização deva ser deixada ao sabor das políticas públicas internas de cada país, não afasta o seu caráter relativo e a impossibilidade de lhe garantir um aspecto universal.

No âmbito do direito internacional, não há deficiência de instrumentos legais que tratem de cultura e direitos culturais. A Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO), principalmente, produziu um número considerável de instrumentos de soft law. Começando pela Declaração da Unesco dos Princípios de Cooperação Cultural Internacional, de 4 de novembro de 1966 e a Recomendação de 1976. Foram ainda elaborados tratados com dispositivos obrigatórios como o Acordo de Florença sobre Material Educativo, Científico e Cultural de 1950, a Convenção para a Proteção dos Artistas-lntérpretes, Produtores de Fonogramas e Organizações de Radiodifusão de 1961 e a Convenção de Lisboa sobre o Reconhecimento das Qualificações Relativas ao Ensino Superior, de 1996. Além desses instrumentos, há um número considerável de convenções relacionadas à propriedade intelectual, que expandiram a proteção do patrimônio cultural, inclusive de criaturas vivas, como Convenção para a Salvaguarda do Patrimônio Cultural Imaterial de 2003 e a Convenção sobre a Proteção e a Promoção da Diversidade das Expressões Culturais²⁸ [3].

Apesar da grande quantidade de documentos internacionais relacionados à matéria, foram selecionados no presente trabalho, para fins de análise do conceito de direito à cultura, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), em virtude de ser o documento simbólico em face à proteção aos direitos humanos. Além disso, foi escolhida a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007). Referida escolha se baseou sobre o fato de ser o documento que trata mais especificamente dos povos indígenas.

Nesse sentido, faz-se necessário averiguar a linguagem utilizada, a fim de compará-la aos documentos existentes no mercado de arte indígena, fora do espaço internacional de discussão acerca dos direitos humanos. Importante, assim, averiguar os pressupostos e contornos dos termos utilizados nos documentos selecionados.

Conforme será observado, não há uma delimitação do conceito nem de proteção da cultura indígenas. Os termos são usados de forma vaga e genérica. Além disso, a partir dos principais dispositivos atinentes à matéria, verifica-se que os instrumentos internacionais, voltados à atuação do Estado indicam, em grande parte, que a proteção à cultura indígena deve ser realizada a partir da não ingerência nas comunidades.

O primeiro documento selecionado, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) apresenta-se de forma bastante genérica no que concerne aos direitos humanos, principalmente no tocante ao direito à cultura. A menção direta e expressa a direitos culturais surge em dois dispositivos. Um deles, o art. 22 indica o seguinte:

Toda a pessoa, como membro da sociedade, tem direito à segurança social; e pode legitimamente exigir a satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais indispensáveis, graças ao esforço nacional e à cooperação internacional, de harmonia com a organização e os recursos de cada país²⁹[7].

O dispositivo expressa claramente o direito cultural enquanto prestação positiva do Estado, nos limites dos recursos disponíveis. Recai, portanto, sobre a necessidade de que se proceda ao estabelecimento de políticas públicas que garantam a satisfação dos direitos culturais. Entretanto, não há qualquer menção a uma limitação e definição do conceito de direito cultural ou, mesmo, de cultura.

O documento aponta que qualquer pessoa pode exigir a satisfação de um direito cultural, mas para concretizá-lo, é essencial que sejam compreendidos seus limites e alcance na esfera individual.

O segundo dispositivo, por sua vez, o art. 27, aborda duas situações distintas. A primeira parte está mais voltada à liberdade de expressão no seguinte sentido “Toda a pessoa tem o direito de tomar parte livremente na vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar no progresso científico e nos benefícios que deste resultam”. ​​ A segunda parte, por sua vez, traduz implicitamente a importância da proteção à categoria da propriedade intelectual, da seguinte forma “2. Todos têm direito à proteção dos interesses morais e materiais ligados a qualquer produção científica, literária ou artística da sua autoria”³⁰ [7].

Dessa forma, é possível inferir que o artigo trata da perspectiva de conferir meios que garantam a liberdade de expressão, bem como de acesso às expressões culturais, mas garante o retorno econômico dos objetos produzidos pelo seu titular.

Portanto, trata basicamente da relação entre Estado e indivíduo, determinando as obrigações do primeiro em relação ao segundo.

No tocante ao segundo documento internacional escolhido, a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007), pode-se afirmar que dispõe, basicamente, do direito à cultura a partir de três pilares.

O primeiro seria o de não intervenção estatal no sistema cultural indígena. Como por exemplo, o Artigo 5, segundo o qual “Os povos indígenas têm o direito de conservar e reforçar suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, mantendo ao mesmo tempo seu direito de participar plenamente, caso o desejem, da vida política, econômica, social e cultural do Estado”³¹[8].

Importante destacar que o art. 34, permite inclusive a existência de um sistema normativo paralelo, desde que esteja em consonância com as normas do sistema internacional de direitos humanos, nos seguintes termos:

Os povos indígenas têm o direito de promover, desenvolver e manter suas estruturas institucionais e seus próprios costumes, espiritualidade, tradições, procedimentos, práticas e, quando existam, costumes ou sistema jurídicos, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos³²[8].

Portanto, a partir de uma interpretação gramatical, aos Estados não é permitido intervir nas práticas indígenas, desde que elas estejam de acordo com o sistema internacional de direitos humanos.

Interessante perceber, a partir desse dispositivo, que apenas direitos humanos limitam outros direitos humanos. Cria-se, assim, um sistema próprio supremo, afastando quaisquer condutas, impossíveis de serem delimitadas em sua totalidade, que colidam com ele.

O segundo pilar vincula-se a prestações positivas do Estado, como indica o art. 39, da seguinte forma: “Os povos indígenas têm direito a assistência financeira e técnica dos Estados e por meio da cooperação internacional para o desfrute dos direitos enunciados na presente Declaração”³³[8].

Desse modo, o direito à cultura indígena nesse documento vincula-se também a segunda geração de direitos humanos, ou seja, a assunção de prestações positivas por parte do Estado. O ente público deve criar mecanismos eficazes que possibilitem as manifestações culturais desses povos.

O terceiro pilar, por sua vez, está voltado à promoção da cultura indígena, por parte do Estado. Nesse sentido, pode-se observar o seguinte dispositivo, de acordo com o qual, o Estado deve realizar medidas para assegurar o respeito aos costumes indígenas:

Artigo 31

1. Os povos indígenas têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver seu patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expressões culturais tradicionais e as manifestações de suas ciências, tecnologias e culturas, compreendidos os recursos humanos e genéticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as literaturas, os desenhos, os esportes e jogos tradicionais e as artes visuais e interpretativas. Também têm o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver sua propriedade intelectual sobre o mencionado patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais e suas expressões culturais tradicionais.

2. Em conjunto com os povos indígenas, os Estados adotarão medidas eficazes para reconhecer e proteger o exercício desses direitos³⁴[8].

Na mesma linha, interessante verificar a redação da segunda parte do art. 13, dispositivo que também agrega obrigações estatais no que concerne à promoção da cultura indígena:

Os Estados adotarão medidas eficazes para garantir a proteção desse direito e também para assegurar que os povos indígenas possam entender e ser entendidos em atos políticos, jurídicos e administrativos, proporcionando para isso, quando necessário, serviços de interpretação ou outros meios adequados³⁵[8].

Portanto, o conceito de direito à cultura não envolve apenas a não intervenção e a concessão de prestações positivas, mas também a incorporação da cultura indígena no seio social. Ela deve ocorrer, no sentido de que os indígenas sejam compreendidos e sua cultura assimiladas por todos aqueles que com ela não convivem.

Nesse sentido, o direito à cultura vem traduzido enquanto fornecimento de meios para que a cultura indígena seja assimilada em diversos setores sociais. Nesse sentido, significa que o Estado deve fornecer meios necessários para que a cultura indígena seja compreendida por toda a comunidade.

Finalmente, conclui-se que o direito à cultura, a partir dos documentos analisados, existe apenas na relação entre Estado e indígena. As obrigações concernentes ao desenvolvimento da cultura autóctone devem sempre partir do ente estatal.

Dessa forma, o direito à cultura se manifesta na ausência de ingerência do Estado nas práticas costumeiras dos indígenas, no estabelecimento de políticas públicas que assegurem as manifestações culturais e na sua integração ao seio social, por meio da promoção de suas tradições.

O direito à cultura envolve, entretanto, uma única contrapartida desses povos, ou seja, a manifestação livre de sua cultura deve ser limitada pelo respeito a outras normas de direitos humanos impostas pelo sistema internacional.

Por último, importante ressaltar que, apesar da restrição desses documentos à relação entre indivíduo e Estado, os direitos humanos também possuem incidência na esfera das relações entre particulares.

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4. A LINGUAGEM DO DIREITO À CULTURA NO MERCADO DE ARTE INDÍGENA

Conforme observado anteriormente, o direito à cultura, enquanto direito humano, não possui apenas efeito vertical, ou seja, do Estado para o indivíduo, mas também horizontal, entre particulares. Essa compreensão será de extrema relevância para a interpretação dos documentos que serão analisados.

No presente trabalho, foram verificados documentos produzidos por entes pertencentes ao mercado de arte, no tocante à proteção da cultura dos povos indígenas. É possível afirmar que fogem à produção por Estados na esfera internacional, mas denotam uma preocupação com o resguardo da cultura indígena no âmbito privado, entre particulares.

Nesse sentido, considerando que os direitos humanos constituem uma linguagem, portanto com efeitos relativos e não universais, serão destacados documentos produzidos no mercado de arte, a fim de se compreender de que forma neles se conceitua o direito à cultura indígena.

Averígua-se, assim, nesse tópico, a elaboração de um direito à cultura indígena dentro do meio privado, de transações comerciais. As bases, portanto, dessa conceituação recaem sobre uma linguagem direcionada aos entes do mercado de arte e, em alguns casos, por eles próprios elaborada.

A fim de alcançar esse objetivo foram selecionados três documentos: 1) Indigenous Art Code (2010); 2) ICOM Code of Ethics for Natural History Museums (2013); 2) Code Of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art (2007). Nesse momento, não houve critérios metodológicos para a escolha, foram os documentos identificados até o momento da elaboração do trabalho que produzem efeitos na seara da proteção à cultura indígena.

O primeiro texto identificado foi o Indigenous Art Code (2010). De acordo com o site, foi desenvolvido por entidades privadas, como National Association for the Visual Arts (NAVA), o Australia Council for the Arts e o Industry Alliance Group, sendo este último formado por centros de arte indígenas, galerias de arte, casas de leilão, entre outras entidades³⁶[10].

Interessante perceber que, nesse caso, a linguagem do direito à cultura parte dos próprios membros do mercado de arte. Normalmente, quando se trata do direito à cultura, as discussões são apartadas desse cenário econômico.

Referido documento é direcionado a membros do mercado de arte que negociam obras indígenas e aplica-se facultativamente àqueles que resolverem a ele aderir. Em seu item 1.1, relativo aos propósitos do documento, afirma que visa a negociações justas e éticas de objetos artísticos; à transparência na promoção e venda de uma obra de arte e a garantir que as disputas que surjam acobertadas pelo código sejam resolvidas de forma eficiente e justa³⁷[4].

Não há caráter compulsório no documento elaborado. Os indivíduos que resolvem a ele aderir o fazem de forma facultativa, selecionando um documento que irá nortear as relações econômicas estabelecidas.

Enquanto é bastante comum tratar de questões relacionados ao direito da cultura de forma apartada do mercado, esse documento exemplifica a união dessas áreas cuja união não é rotineiramente reconhecida. A linguagem do direito à cultura nesse documento é, portanto, uma linguagem de mercado, tendo como foco os agentes econômicos e suas condutas.

Especial atenção deve ser concedida à seção 2, acerca das “Normas Gerais de Condutas para Negociadores”. Nela, são indicadas as condutas necessárias aos negociadores de arte indígena, a fim de preservar o direito à cultura desses povos³⁸[4].

O item 2.2, por sua vez, estabelece que os responsáveis por negociar obras de arte indígenas não devem apresentar condutas duvidosas ou enganosas, no tocante à autenticidade e origem, referências históricas e valor desses objetos³⁹[4].

No item 2.3 da mesma seção, o documento estabelece que os negociadores de obras de arte não podem promover, difundir ou vender obras indígenas, cujos criadores entendam como sendo sagradas, secretas ou restritas⁴⁰[4].

Cabe ainda ressaltar que o item 2.4 apresenta a necessidade de que as obras sejam devidamente guardadas e mantidas, a fim de que não sejam destruídas, estragadas ou roubadas do local⁴¹[4].

Dessa forma, o dispositivo, com foco nos negociadores, apresenta a responsabilidade desses entes pela preservação da cultura indígena. Para isso, eles devem adotar condutas positivas, no sentido de apresentar as raízes culturais das obras de arte negociadas, bem como evitar qualquer prática ilícita que macule a referência à autoria e características históricas.

Além disso, o documento possui várias recomendações direcionadas à relação do negociador com o artista. Por exemplo, o item 3.1 indica que os negócios devem ser claramente explicados e apresentados ao artista indígena, dando-lhe inclusive a oportunidade de consultar um terceiro⁴²[4].

Portanto, o direito à cultura pode ser compreendido como o direito do indígena a disposição de sua obra de arte, devendo ter acesso a todas as informações atinentes às negociações do objeto artístico.

O segundo documento identificado, ICOM Code of Ethics for Natural History Museums (2013), foi formulado pela entidade privada de caráter transnacional, International Council of Museums (ICOM). A entidade agrega profissionais ligados a museus de todo o mundo e possui como objetivo uniformizar práticas relacionada às atividades museológicas.

O texto identificado não é voltado exclusivamente à arte indígena, como os outros dois documentos, mas a museus de história natural que, entre outros elementos, utilizem materiais indígenas.

Cabe destacar que na apresentação do Código, a instituição afirma que “It is also recognised that while some institutions already have a code to which they adhere, the standard is not universal. Thus, the objective of this document is to establish a minimum standard of practice which can be built on by individual institutions”⁴³[5].

Nesse sentido, resta evidente que o conceito de direito à cultura que será identificado no documento possui caráter relativo, após aferição da afirmação contida na introdução aos dispositivos.

O documento mencionado é destinado a apontar questões éticas a serem enfrentadas na organização das atividades de museus de história natural em todo o mundo. Não apresenta dispositivos de caráter sancionador nem compulsório. Apresenta-se apenas como uma diretriz para que os museus pautem suas condutas de forma ética.

Nesse sentido, pode-se observar um conceito de direito à cultura relativo, pautada no que é considerado ético por essa entidade. O texto constrói uma ponte entre a adoção de condutas éticas o mercado de arte e esse direito. Portanto, adota uma linguagem própria de associação entre essas áreas.

Como o documento não é direcionado exclusivamente a questões indígenas, poucos dispositivos tratam da temática. Um deles, bastante importante e que merece ser ressaltado é o item B, seção 5, o qual recomenda que as espécimenes biológicas ou geológicas, quando de importância para os povos indígenas, devem ser comercializadas apenas entre instituições, devendo-se evitar sua transação em mercados abertos⁴⁴.

É possível inferir que o direito à cultura indígena envolve não apenas objetos, mas também a proteção a espécimes biológicas ou geológicas. Permite-se, assim, as transações, mas apenas entre instituições com caráter cultural, nunca em mercados abertos, como menciona o dispositivo.

Nesse sentido, acredita-se que a transação entre instituições não viola o direito à cultura indígena, mas em mercados abertos sim.

Por último, o terceiro documento escolhido foi o Code of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art⁴⁵[6]. Desenvolvido pela cidade de Melbourne, Austrália, em parceria com galerias e negociantes de arte indígena, objetiva garantir a proteção da arte indígena em seu âmbito de negociações comerciais.

De acordo com suas disposições preliminares, o documento objetiva apontar diretrizes para a forma com as galerias e negociadores de arte devem dispor dos objetos e a forma como devem interagir com os artistas indígenas. Além disso, visa a encorajar sua utilização por artistas, galerias, museus, livrarias, instituições culturais, entre outras entidades de promoção cultural⁴⁶[6].

O código de boas práticas ressalta a importância de que as entidades que comercializam obras indígenas promovam a difusão da diversidade e da cultura dessas comunidades. No item 3.1 indica o que segue:

Galleries and retailers will promote the diversity of Indigenous arts and cultures respectfully by recognising: 3.1.1. there are many different Indigenous cultures throughout Australia; 3.1.2. Indigenous artists use both natural and new media materials; 3.1.3. Indigenous cultures are dynamic; and 3.1.4. Indigenous artists live in isolated, city and rural communities ⁴⁷[6].

Portanto, a comercialização de obras indígenas, de acordo com esse dispositivo, deve envolver a correta atribuição e indicação dos contextos culturais desses objetos.

A seção 6 do documento, por sua vez, acerca da representação dos artistas e de sua cultura, indica que termos depreciativos jamais poderão ser utilizados, como Abo, part-Aborigine, full-blood, half-caste. Estabelece ainda que devem ser mencionados os termos Indígenas e Aborígenes com letras iniciais maiúsculas. Na mesma seção, item 6.2.4, determina que as galerias e negociadores devem consultar os povos indígenas na utilização das palavras de sua comunidade⁴⁸[6].

Ainda em relação ao Código mencionado no parágrafo anterior, importante destacar que o documento enaltece a necessidade de que os símbolos indígenas, como bandeiras, imagens e palavras, sejam representados de forma adequada. A veiculação de imagens, para fins comerciais, sem a associação com sua importância cultural menospreza seu valor.

Sobressai no documento analisado a necessidade de representação adequada da cultura indígena. Portanto, a proteção indica a necessidade de estabelecer meios que garantam a correta veiculação de práticas indígenas.

Conforme se pode observar dos documentos mencionados, o conceito de direito à cultura estabelece-se enquanto mecanismo de proteção e promoção da arte e diversidade indígenas. Configura-se muito mais como blindagem do mercado de arte indígena do que como criar mecanismos de acesso ao povo autóctone de meios para disseminação de sua cultura.

Desse modo, percebe-se a possibilidade de existência de um conceito de direito à cultura indígena, própria ao mercado da arte, inserido em normas de diretrizes éticas. De fato, há concepções que se aproximam do direito à cultura promovido pelas declarações internacionais abordadas no presente trabalho.

A maior diferença, entretanto, reside no fato de que os documentos do mercado da arte constroem uma linguagem de direito à cultura indígena dentro dessa seara, destinadas a particulares. Os documentos internacionais, todavia, focam no direito à cultura indígena enquanto atuações positivas e negativas do Estado.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho objetivou analisar a linguagem do direito à cultura no mercado de arte indígena, a fim de confirmar o seu caráter relativo.

Para isso, inicialmente, foram abordadas teorias críticas aos direitos humanos, que o consideram como linguagem e discurso. São direitos que agradam a todos e não possuem inimigos, mas cuja aplicabilidade concreta não se perfaz.

Considerando o âmbito de proliferação desses direitos, averiguou-se o direito à cultura nos instrumentos internacionais, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948) e na Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007).

Verificou-se que a linguagem utilizada para tratar do direito à cultura é voltada quase que exclusivamente à atuação dos Estados perante os indivíduos. Há uma série de determinações de caráter positivo, no sentido de que os entes públicos forneçam auxílio financeiro, bem como de caráter negativo, a fim de que não haja intervenção estatal nas práticas indígenas, inclusive com a possibilidade de que esses povos estabeleçam um sistema jurídico próprio. Além disso, há mecanismos que apontam a necessidade de promoção da cultura indígena pela Estado dentro do meio social.

Em seguida, avaliou-se documentos presentes no mercado da arte no que concerne ao alcance do direito à cultura. Apesar de elementos em comum, os textos apresentaram aplicações distintas em relação às declarações internacionais.

Sua linguagem focou-se na forma de apresentação das obras de arte indígenas no curso das negociações comerciais, com especial atenção para exposição correta de aspectos históricos. Ademais, estabelece recomendações quanto à necessidade de impedir o comércio de certos elementos ligados a esse povo.

Por fim, apresentou-se claro que o direito à cultura é compreendido de maneiras distinta em diferentes esferas sociais, além de que se manifesta nos mais diversos meios. Portanto, restou comprovada a hipótese inicial acerca do relativismo desse direito e sua configuração singular no mercado de arte indígena.

6 REFERÊNCIAS

• COSTA, Rodrigo Vieira. TELLES, Mário Ferreira de Pragmácio. Cultura e Direitos Culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

• DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. São Leopoldo: Unisinos, 2009.

• FRANCIONI, Francesco. Culture, Heritage and Human Rights: An Introduction. In: FRANCIONI, F. SCHEININ, M. Cultural Human Rights. Martinus Nijhoff: Leiden, 2008.

• INDIGENOUS ART CODE LIMITED (IartC). A code to promote fair and ethical trade in works of art by Indigenous artists, 29 nov. 2010. Disponível em: < http://www.indigenousartcode.org/wp-content/uploads/2011/06/Indigenous-Art-Code.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2017.

• INTERNATIONAL COMMITTEE FOR MUSEUMS AND COLLECTIONS OF NATURAL HISTORY (NATHIST). ICOM Code of Ethics for Natural History Museums, 16 ago. 2013. Disponível em: < http://obs-traffic.museum/ethical-standards-codes-ethics>. Acesso em: 10 jun.2017. 

• JANKE, Terri. Code of Practice for galleries and retailers of Indigenous Art, ​​ 01 jun. 2007. Disponível em:< http://www.melbourne.vic.gov.au/SiteCollectionDocuments/code-of-practice-indigenous-arts.pdf>.Acesso em: 10 jun.2017. 

• ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. 10 dez. 1948. Disponível em: < http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2017.

• Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas. 13 set. 2007. Disponível em: < http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_pt.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2017.

• RADIO ONU. Recorde: Declaração Universal de Direitos Humanos traduzida em 500 línguas. 2016. Disponível em:< http://www.unmultimedia.org/radio/portuguese/2016/11/recorde-declaracao-universal-de-direitos-humanos-traduzida-em-500-linguas/#.Wg7owbpFzIU>. Acesso em: 17 nov. 2017.

• THE CODE. Indigenous Art Code. 2016. Disponível em: < https://indigenousartcode.org/the-indigenous-art-code/ >. Acesso em: 10 nov. 2017.

• VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

• WILDENTHAL, Lora. The Language of Human Rights in West Germany. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 2012. (versão ProQuest Ebook Central).