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Scientific Society Journal
ISSN: 2595-8402
Journal DOI: 10.61411/rsc31879
REVISTA SOCIEDADE CIENTÍFICA, VOLUME 7, NÚMERO 1, ANO 2024
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ARTIGO ORIGINAL
Originalismo no direito constitucional dos Estados Unidos
Luiz Felipe da Rocha Azevedo Panelli1; Maria Cristina Angelim Barboza2
Como Citar:
PANELLI, Luiz Felipe da Rocha; BARBOZA, Maria Cristina Angelim. Originalismo no direito constitucional dos Estados Unidos. Revista Sociedade Científica, vol.7, n. 1, p.5894-5921, 2024.
https://doi.org/10.61411/rsc202490117
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Área do conhecimento: Ciências Jurídicas.
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Palavras-chaves: Originalismo, Suprema Corte Americana, controle judicial de constitucionalidade.
Publicado: 06 de dezembro de 2024.
Resumo
A presente pesquisa pretende analisar os efeitos adversos cardiovasculares e os riscos de desenvolvimento de insuficiência cardíaca em adultos jovens a partir do uso abusivo de hormônios esteroides anabolizantes, visando à melhora da performance física e da aparência estética. Percebe-se que há uma congruência, entre os casos relatados, dos sintomas e das alterações morfológicas no coração em pacientes diferentes, mas que fizeram uso de anabolizantes de forma indevida. Por fim, deve-se alertar acerca do uso indevido dessas substâncias e aprimorar mecanismos de fiscalização de vendas irregulares.
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Originalism in United States Constitutional Law
Abstract
This is an article aimed at the understanding and critical exploration of the doctrine of originalism in United States constitutional law. As is widely known, the United States is in a context of deep political polarization. In this context, the doctrine of originalism, advocated by Robert Bork, resurges as a response to the supposed judicial arbitrariness. Today, originalism occupies a central place in the debate over constitutional law, offering a perspective that values the original intent of the framers, but also raising questions about its adequacy in a constantly changing world.
Keywords: Originalism, U.S. Supreme Court, judicial review of constitutionality.
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1. Introdução
O presente artigo tem como objetivo entender a doutrina conhecida como “originalismo” e sua influência no direito constitucional dos Estados Unidos, através de métodos de análise da história do originalismo, ressaltando casos concretos de impacto, além de citar as críticas e momentos controversos de tensão e ápice da doutrina, a fim de compreendê-la de forma ampla.
O estudo do originalismo é importante, pois nos últimos anos percebemos uma mudança no padrão decisório da Suprema Corte Americana. Nas décadas de 50 a 70 do século XX as decisões eram tidas como “progressistas” e pautadas no conceito de que a Constituição dos Estados Unidos era um documento que precisava ser interpretado de maneira expansiva e atinente aos desafios da atualidade. Com o tempo a Suprema Corte passou a decidir de forma mais contida, evitando decisões que pudessem gerar queixas de ingerência do Poder Judiciário nos outros Poderes - o chamado “ativismo judicial”.
Mais recentemente, a Suprema Corte proferiu algumas decisões que agradaram o campo político conservador, como a decisão que fortaleceu a possibilidade de portar armas (New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen), ou que deixou aos Estados a decisão sobre a legalidade do abortamento (Dobbs v. Jackson Women 's Health Organization).
Tais decisões têm diferentes fundamentos e embasamentos teóricos, mas todos partem da doutrina que as fundamenta, conhecida como “originalismo”. De modo geral, este pode ser definido como a doutrina que dispõe que a Constituição dos Estados Unidos deve ser interpretada tal e qual era quando da sua adoção, no fim do século XVIII, e assim, eventuais mudanças hermenêuticas devem se basear em novas Emendas à Constituição, e não em mudanças jurisprudenciais.
Neste contexto, pretendemos analisar as origens desta linha de pensamento e seu lugar no direito constitucional dos Estados Unidos, bem como seu antagonismo com outras correntes doutrinárias.
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2. Definição de originalismo
Podemos definir o originalismo como uma doutrina típica do direito constitucional dos Estados Unidos, que defende que a Constituição deve ser interpretada de acordo com a intenção dos homens que a redigiram, rechaçando a ideia de mutação constitucional3; qualquer outra interpretação significa que os juízes estão impondo sua visão política à sociedade americana, sem legitimidade para tanto4. Os originalistas têm, portanto, um compromisso com a intenção dos homens que escreveram a Constituição e suas emendas5; eles veem o silêncio da Constituição em diversos temas (meio ambiente ou direitos trabalhistas, por exemplo) como um compromisso político assumido em prol da limitação dos poderes do Estado.
Os que se opõem ao originalismo, por sua vez, não têm compromisso com a intenção daqueles que escreveram o texto constitucional, e não veem o silêncio da Constituição como uma excludente automática da alçada do poder estatal6.
O que essa doutrina pretende evitar é a subjetividade. Os originalistas não acreditam que os juízes possam, ao dar qualquer forma de interpretação expansiva da Constituição, se ater a critérios objetivos que tornem suas decisões previsíveis. Como resultado, se não houver uma aderência ao sentido “original” da Constituição, haverá, fatalmente, um “governo de juízes”, mesmo que os juízes sejam bem-intencionados e não queiram minar o sistema democrático. Para os originalistas, portanto, quando os juízes interpretam a Constituição sem o compromisso com seu sentido originário, é inevitável que as decisões tenham caráter político, gerando o ativismo judicial.
Assim, a doutrina do originalismo tem sido identificada, no campo político, como uma teoria conservadora, opondo-se ao campo “liberal- progressista”. A narrativa midiática afirma que muitos dos direitos dos quais os liberais se orgulham foram conquistados por decisões da Suprema Corte no período da década de 50 a 70 do século XX, e assim, o originalismo surgiria, então, como uma arma conservadora para reagir aos avanços dos liberais, que teriam sido conquistados de forma antidemocrática7 - isto é, valendo-se da jurisdição constitucional, e não do processo democrático de eleição de representantes e aprovação de leis no bojo do Poder Legislativo8.
Cabe destacar que o campo político progressista defende a teoria da “Constituição viva” (Living Constitution), para o qual o texto constitucional teria um significado atual, onde, para cada novo conflito que surge na sociedade, o texto constitucional daria uma resposta adequada e contemporânea. Em contraste, os conservadores costumam rejeitar tal teoria, argumentando que, na prática, ela desconstrói a própria ideia de Constituição, à medida que permite que os juízes decidam qual é o “sentido atual''. Para os originalistas, a teoria da “Constituição viva” traria uma “mudança permanente”9 - que geraria insegurança - e seria até um contrassenso com a própria ideia de Constituição, já que tornaria a cúpula do Poder Judiciário em um “Poder Constituinte permanente”.
Por fim, destaca-se que os originalistas não ignoram a necessidade de a Constituição dar conta de novos problemas. Por exemplo, a Suprema Corte dos Estados Unidos decidiu (Riley v. California, 2014) que os telefones celulares são parte dos documentos pessoais das pessoas e, portanto, não podem ser revistados pela polícia sem ordem judicial; aos telefones celulares aplica-se a garantia da quarta emenda à Constituição. Um crítico do originalismo poderia dizer que, se a doutrina fosse aplicada, tal decisão não seria possível, porque à época em que a quarta emenda à Constituição foi ratificada (1791), não havia telefones celulares. Os originalistas, porém, aplaudiram a decisão, - que foi unânime, diga-se - porque afirmaram que a Quarta Emenda protegia pessoas contra invasões de privacidade por agentes governamentais, e que, mesmo uma leitura originalista da Constituição, leva à necessidade de proteger os dados altamente pessoais contidos nos modernos telefones celulares.
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2.1 Origens do originalismo
Nos primeiros anos da vigência da Constituição, o Poder Judiciário buscou interpretá-la de acordo com o seu significado textual. Mesmo o famoso caso Marbury vs. Madison, que inaugurou o controle difuso de constitucionalidade, o fez de forma bastante contida quando comparado ao controle atual.
A primeira grande virada se deu no caso McCulloch v. Maryland, em 1819, quando a Suprema Corte adotou a teoria dos poderes implícitos, estabelecendo que a Constituição também deveria ser aplicada aos Estados, e que a União tinha os meios necessários - mesmo que não explícitos no texto constitucional - para fazer valer as suas competências. Isto segue uma tendência do direito ocidental do século XIX, que esboçava uma reação contra um “dogmatismo exegético” e aspirava a uma maior funcionalidade10.
Algum tempo depois, houve o famoso caso Dred Scott, em que a Suprema Corte negou a cidadania a negros e declarou que o Congresso não tinha autoridade para proibir a escravidão em territórios federais, contribuindo para o clima pré-Guerra Civil. Tal decisão lançou a Suprema Corte na infâmia e os Estados Unidos em uma terrível guerra civil (lembremos, porém, que a guerra civil era tida como inevitável e que não se podemos culpar o caso Dred Scott, por pior que tenha sido a sua fundamentação, pelo conflito). Esta fase foi marcada por uma autocontenção, sendo que o próprio caso Dred Scott teve, em sua fundamentação, argumentos hoje tidos como originalistas11.
Na virada entre os séculos XIX e XX, mudanças sociais drásticas, como industrialização e urbanização, promovem a necessidade de maior intervenção estatal no âmbito regulatório. Inicialmente, a Suprema Corte dos Estados Unidos resiste à ampliação dos poderes regulatórios do Congresso, mas em um período imediatamente posterior, marcado pelo que foi chamado de “revolta contra o formalismo”, inaugura-se a era do pensamento realista, uma escola de pensamento defendida pelo juiz da Suprema Corte Oliver Wendell Holmes.
O realismo procurava compreender os fatores sociológicos e econômicos envolvidos nas decisões. Não se tratava, é claro, de uma doutrina meramente consequencialista, e Holmes, era conhecido pela deferência ao Poder Legislativo, tendo inaugurado uma doutrina de moderação, na qual a Suprema Corte não deveria se perguntar se uma lei era constitucionalmente razoável de acordo com os critérios de seus juízes, mas de acordo com os critérios de um Poder Legislativo formado por um “homem comum”12. O realismo, porém, marca uma quebra de paradigma em relação ao período anterior, o que possibilitou uma atividade mais expansiva da Corte em termos de afirmação de direitos por meio de jurisprudência nas décadas seguintes13.
É interessante notarmos que a virada hermenêutica entre o período “formalista” e o período “realista” - mais precisamente, a década de 30 do século XX - se deu com a Suprema Corte tendo mais deferência ao Poder Legislativo. Com efeito, a administração Roosevelt implementou uma série de medidas econômicas, que visavam uma maior intervenção estatal na economia, cujo objetivo era aliviar e abreviar a Grande Depressão.
Tais medidas, no seu conjunto, ficaram conhecidas como New Deal, e continham desde direitos sociais, até - e isso é o mais importante - a criação de um arcabouço regulatório para a atividade estatal, que se tornou necessário devido à recente concentração de capitais e a evolução da organização empresarial em corporações. Salientamos que esta nova organização empresarial aumentou a eficiência da economia, mas trouxe, como indesejada consequência, um maior controle corporativo sobre as pessoas - inclusive sobre suas opiniões, já que não interessava a uma estrutura corporativa ter “dissidentes” em seus quadros -, e um maior poder de uma minoria econômica nos rumos da economia nacional, tornando necessária maior intervenção estatal14.
Sob a égide do que chamamos aqui de “formalismo”, as medidas regulatórias foram tidas como inconstitucionais. Quando ocorreu a virada hermenêutica do formalismo para o realismo, a Suprema Corte passou a considerar o New Deal como constitucional.
Atualmente, parte da doutrina afirma que as decisões que ameaçaram o New Deal e, posteriormente, a virada hermenêutica, foram decisões baseadas na filosofia política dos juízes e em considerações sobre política e economia, sendo que a teoria jurídica e a hermenêutica constitucional, como técnicas, foram praticamente ignoradas15.
Alguns historiadores e juristas argumentam que tal virada se deu como um movimento de preservação da Corte, já que Roosevelt tinha ameaçado expandir o número de assentos para poder indicar juízes que fossem favoráveis às suas políticas. Seja como for, em West Coast Hotel v. Parrish (1937), a Suprema Corte decidiu pela constitucionalidade de uma lei de salário mínimo, e em Wickard v. Filburn (1942), a Corte abandonou a doutrina de que a regulação estatal na atividade econômica era, prima facie, inconstitucional, salvo se atendesse a alguns requisitos específicos. Notemos que em ambos os casos, a Suprema Corte julgou pela constitucionalidade de leis, o que significa maior deferência e menos interferência. Ademais, céticos da chamada “supremacia judicial” afirmam que a Suprema Corte só consegue parar os outros dois Poderes de forma parcial e temporária, como observado na virada hermenêutica do New Deal16.
A doutrina afirma ainda que o famoso caso Brown v. Board of education, de 1954, em que a Suprema Corte determinou que crianças brancas e negras deveriam estudar nas mesmas escolas - o que deu início a uma série de outras decisões com o objetivo de pôr fim à segregação racial17 -, marcou o início de uma “supremacia judicial”, na qual a interpretação da Suprema Corte passou a ser vista como a interpretação “oficial”, em detrimento da interpretação constitucional feita pelas autoridades estaduais (o Estado do Arkansas estava resistindo ferozmente à integração racial nas escolas) e pelo Poder Executivo e Legislativo18.
Assim, o período entre 1950 e 1980 foi prolífico em decisões que agradaram o campo progressista, e é por isso inevitável concluirmos que o originalismo se desenvolve como uma reação do campo político conservador, ao que foi entendido como um avanço progressista por meio de decisões judiciais (o que os juristas conservadores entendiam ser antidemocrático, porque o sistema democrático-legislativo fora relegado quase à insignificância).
Cabe destacar que o originalismo como ideia - ou seja, a ideia de que o texto da Constituição deveria sempre ser interpretado de forma muito literal -, já existia antes da disputa entre conservadores e liberais. Já o originalismo como doutrina, isto é, como conjunto coeso de ideias, com defensores e com um nome próprio, surge na década de 70, como uma evolução da doutrina conhecida como “interpretativismo”, e tendo, como principal defensor, o jurista Robert Bork, que no fim dos anos 80 se tornou famoso por ter sua nomeação à Suprema Corte rejeitada pelo Senado19.
Robert Bork desenvolve a doutrina do originalismo, - ou, melhor dizendo, a condensa em um corpo coerente e apta a ser usada de forma combativa, já que as ideias que inspiraram o originalismo são mais antigas. A teoria era considerada radical, mas aos poucos foi ganhando adeptos. A contribuição de Bork não foi pequena: David Ingram afirma que Bork deslocou o originalismo do campo da psicologia (que se preocupava com questões como “o que pensavam os homens que participaram da Convenção da FIladélfia?”) para o da sociologia (que faz perguntas como: “quais são as ideias morais dos homens que participaram da Convenção da Filadélfia?”); ao fazê-lo, Bork salvou o originalismo de ser uma “teoria grosseira” e removeu o desafio intransponível de entender o pensamento de homens que morreram há muito tempo20.
Ao fim, a teoria do originalismo acaba sendo usada como um antídoto para o que o campo conservador entende como um excesso de ativismo judicial21. Aceitar ou rejeitar a teoria originalista significava, mesmo que implicitamente, se posicionar a respeito do papel que o Judiciário deveria exercer nas decisões políticas. Não é exagero dizer que a teoria originalista acabava pondo em xeque o próprio conceito de judicial review; não que todos os originalistas rejeitem a doutrina de controle de constitucionalidade inaugurada por Marbury v. Madison em 1803, mas, sem dúvida, a teoria originalista afastava uma função criativa dos juízes em prol de um fortalecimento da legislatura, aumentando a deferência do Judiciário ao Legislativo.
Pode-se dizer que a teoria não chega a afastar o Poder Judiciário dos grandes temas polêmicos nacionais, mas no mínimo o retira da posição de protagonista, tal e qual ocorreu em Brown v. Board of education, em 195422. Para o campo progressista, que prega uma contínua expansão dos chamados “direitos civis”, isso é perturbador.
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2.2 O caso Bork
No início da década de 80 do século XX, o presidente dos Estados Unidos, James Carter, sofreu uma derrota em sua tentativa de reeleição para Ronald Reagan. A eleição de Reagan, em 1980, e sua posse em 1981, foram um ponto de virada na política americana.
Reagan afirmava que algo estava muito errado com os Estados Unidos: as políticas progressistas dos governos Kennedy, Johnson e Carter, ao tentarem impor medidas de intervenção estatal para promover uma luta contra a pobreza, jogaram os Estados Unidos em uma letargia econômica. Isto, somado à crise do petróleo, à derrota moral da Guerra do Vietnam e à crise dos reféns da embaixada no Irã, formaram um quadro grave, e minaram a confiança do americano em seu próprio país.
Reagan se apresentou ao público como o candidato que solucionaria a malaise americana. Uma das formas de fazê-lo, era combater um Estado que se agigantava e se tornava cada vez menos democrático. Para isso, seria necessário fazer mudanças na Suprema Corte dos Estados Unidos, que, segundo ele, se tornara um Tribunal ativista.
As nomeações de Reagan à Suprema Corte, no entanto, desagradaram o público conservador, que achava que os indicados não estavam suficientemente comprometidos
com o combate ao ativismo judicial. Para dar uma resposta a tal público, Reagan nomeou, no final do seu mandato, o juiz Robert Bork.
Bork foi professor da prestigiosa universidade de Yale, secretário da Justiça e juiz de um tribunal federal de apelações, era visto como um homem brilhante e íntegro. Havia, porém, um ponto dissonante em sua trajetória, quando comparada aos demais candidatos à Suprema Corte: ele comentava as decisões da Suprema Corte em termos bastante ácidos, promovia abertamente a doutrina originalista em uma versão extremada (strict constructionism), e não se acanhava em dizer como julgaria determinados casos se ocupasse uma cadeira na Suprema Corte. À nomeação de Bork seguiu-se uma batalha política que, ao final, resultou na sua rejeição pelo Senado.
Bork foi, de certa forma, vítima de sua própria sinceridade, além de ter sido indicado em um momento político desfavorável, pois o partido de oposição a Reagan dominava o Senado.
Bork afirmava que muitas das decisões marcantes da Suprema Corte, entre 1950 e 1980, - dentre essas, o direito das pessoas de usarem contraceptivos e o direito ao aborto -, foram tomadas com base em juízo morais, que não tinham relação com a Constituição. Conforme bem explica Miguel Betran23:
Como justificación, el originalismo alega que la autoridad de los constituyentes —del pueblo— no puede suplantarse por la de un simple tribunal: el pueblo habló en 1787, 1791 ó 1868, y sólo el pueblo puede rectificar y completar su voluntad de entonces. Si el Tribunal Supremo va más allá de la original intent, esto es, si construye nuevos derechos, la judicial review no es legítima, puesto que no se fundamenta en la objetividad del texto o de la voluntad constituyente —que es lo único que la legitima—, sino en los valores subjetivos de los jueces. Así, la famosa sentencia Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), que constitucionalizó el aborto, al prescindir de la original intent, carece de fundamento constitucional, y se basa en preceptos morales —luego no neutrales, según la idea de Wechsler — y en la subjetividad de los jueces, que de este modo imponen sus puntos de vista al pueblo; de manera que el Tribunal Supremo está usurpando un poder que no le corresponde, enmendando de hecho la Constitución según sus propias ideas políticas y morales e imponiéndos elas a la voluntad mayoritaria de la comunidad24.
Para deixarmos claro o nível de radicalismo de Bork, basta dizermos que ele afirmou que uma mulher que é foi pressionada por seu empregador a manter relações sexuais a fim de manter-se empregada ou ser promovida não pode ir ao Poder Judiciário afirmando que seus direitos foram violados e pedindo uma reparação porque a sua conduta de manter tais relações foi voluntária; não houve violência propriamente dita25. Isto deixa claro, conforme mostraremos mais adiante, o problema do originalismo: ele tem coerência meramente interna, mas não dá soluções adequadas às questões e conflitos que surgem perante o Poder Judiciário.
Conforme a defesa do originalismo extremado feita por Bork se tornava mais estridente, juristas que discordavam de sua teoria foram montando uma oposição. O originalismo e os textos e sentenças de Bork passaram a ser objeto de intenso escrutínio. Nesse contexto, juristas progressistas afirmaram que a intenção dos homens que participaram da Convenção da Filadélfia era de difícil apreensão (faltavam fontes históricas) e, ademais, a convenção se pautou por compromisso e negociação; não havia uma uniformidade de pensamento e muitos constituintes aceitaram ideias das quais discordavam a fim de possibilitar o sucesso político da Convenção.
A separação estrita que Bork fazia entre direito e moral (alegando que qualquer interpretação que fugisse da vontade dos homens que participaram da Convenção da FIladélfia era uma invenção dos juízes e, portanto, tirania) também foi posta em xeque à medida que uma análise crítica dos textos de Bork mostravam que ele também se baseava em princípios morais para fundamentar suas sentenças, porém eram princípios morais opostos àqueles da maioria dos membros da Suprema Corte.
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2.3 O originalismo na jurisdição atual
Antes de analisarmos a aplicação do originalismo na atualidade, convém lembrar que o direito americano costuma ser avesso ao controle abstrato de constitucionalidade. No direito brasileiro, após uma longa prevalência do modelo concreto-difuso de jurisdição constitucional (inspirado, em grande parte, no direito americano), acabou por prevalecer o modelo europeu de jurisdição constitucional abstrata-concentrada, em que um ente legitimado aciona diretamente um Tribunal (no caso, o STF ou um Tribunal de Justiça) e expõe a pretensão de que o este declare uma lei inconstitucional ou constitucional26.
Este, legitimado no direito brasileiro - cuja lista consta taxativamente do art. 103 da Constituição Federal e em cada Constituição estadual - não defende um interesse próprio, mas o interesse da própria sociedade, que é o de preservar a integridade e a supremacia da Constituição (Federal ou Estadual).
Tal modo de exercer a jurisdição sempre foi contrário às normas do direito americano. Com efeito, a Constituição dos Estados Unidos, no início da Seção Dois, dispõe sobre “cases and controversies”, o que sempre foi entendido como um caso concreto. É preciso que o litigante demonstre que uma lei supostamente inconstitucional está ferindo um de seus interesses, ou seja, o litigante tem uma legitimidade ordinária e o ônus de demonstrar uma das condições da ação, que é o interesse processual27. Apenas após arcar tal ônus - o chamado “standing” - é que o Poder Judiciário poderá apreciar o mérito da questão.
Os precedentes da Suprema Corte a respeito do “standing” são razoavelmente recentes. No caso Lujan v. Defenders of Wildlife, de 1992, a Suprema Corte decidiu que o litigante deve ter um interesse processual concreto, e não meramente teórico ou potencial, para litigar.
Mais recentemente, em Massachusetts v. Environmental Protection Agency (2007), a Suprema Corte entendeu que o Estado de Massachusetts tinha legitimidade (“standing”) para requerer ao Poder Judiciário que a agência de proteção ambiental fosse obrigada a fazer normas regulamentares sobre emissão de gases que contribuem para o aquecimento global. E assim, o Estado de Massachusetts argumentou que o “standing” se dava porque, se o nível do mar subisse em decorrência do aquecimento global, o Estado perderia parte de suas terras. A decisão foi controversa - tendo sido tomada por uma maioria de cinco votos contra quatro - sendo que a minoria dissentiu ferozmente do reconhecimento do “standing”, afirmando que o interesse do Estado do Massachusetts era hipotético.
Esta doutrina forte e estabelecida a respeito de quem pode litigar contribui bastante para que o Poder Judiciário tenha seus poderes contidos (o chamado “judicial self-restraining”). No Brasil, boa parte dos casos polêmicos julgados pelo STF, em que os críticos acusam o Tribunal de agir de forma ativista (se com ou sem razão é algo alheio ao escopo deste artigo), se deu no exercício do controle de constitucionalidade em sua modalidade abstrata-concentrada, isto é, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) ou Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
De forma análoga, mesmo que imperfeitamente, ao recurso extraordinário brasileiro, o direito americano só admite um recurso à Suprema Corte em controvérsia originada em direito estadual quando tal decisão for contrária a “título, direito, privilégio ou imunidade sustentada ou reclamada sob a autoridade federal”28. Supõe-se, portanto, que um caso só chegue à Suprema Corte quando estiver suficientemente maduro e tiver gerado grave controvérsia, salvo nos raros casos em que a Corte exerce jurisdição original.
O quadro-geral do controle de constitucionalidade americano diverge bastante em relação àquele experimentado no Brasil desde a promulgação da Constituição Federal de 1988. Com efeito, no Brasil observou-se um crescimento voraz nas demandas de controle abstrato-concentrado de constitucionalidade, fazendo com que praticamente todas as questões politicamente controversas acabassem no STF.
Nos Estados Unidos, o controle de constitucionalidade foi inaugurado formalmente em 1800, no célebre caso Marbury vs. Madison, mas a doutrina do controle de constitucionalidade era sustentada por advogados há alguns anos antes do caso Marbury. Mesmo os que, à época, concordavam com tal doutrina - que era controversa, diga-se -, havia o reconhecimento de que a declaração de inconstitucionalidade seria algo excepcional e muito esporádico29.
Inevitavelmente, o controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário cresceu, tanto em termos quantitativos (quantidade de normas cuja constitucionalidade é apreciada), quanto em importância social. Em diversos momentos nos Séculos XX e XXI, a Suprema Corte dos Estados Unidos esteve no epicentro de discussões que geraram ou tentaram consertar enormes divisões sociais.
Cite-se, dentre muitos outros, o famoso caso Roe v. Wade, de 1973, em que a Suprema Corte decidiu que o abortamento de fetos até o terceiro mês da gravidez era constitucional e deveria ser garantido em todo o país - decisão recentemente revertida no caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, em 2022. Cite-se também outro famoso caso, Brown v. Board of education of Topeka, de 1954, em que a Suprema Corte decidiu que a segregação racial não poderia ser aplicada às escolas, dando início a um processo de dessegregação em todo o país.
Alguns críticos afirmam que os Estados Unidos vivem, desde a segunda metade do Século XX, uma espécie de “guerra cultural”, em que dois campos políticos distintos, conservadores e progressistas, lutam em todos os campos da vida pública para impor sua ideologia. Os “conservadores” querem preservar valores e formas de vida tradicionais, que acreditam ser o centro moral da civilização americana; os “progressistas” entendem que a sociedade americana tem problemas estruturais sérios, responsáveis por causar enormes disparidades sociais, econômicas e políticas, sendo necessário implementar reformas para consertar tais problemas estruturais.
A Suprema Corte dos Estados Unidos, e o próprio constitucionalismo americano, teriam sido tragados pelos embates entre os dois grupos ideológicos. Não pretendemos, neste curto artigo, explorar a complexa questão que relaciona direito e ideologia, mas, se partirmos do princípio (razoavelmente aceito por juristas de todo o espectro ideológico) de que o direito é um fenômeno social, atrelado ao Estado e que se pretende perene, e se a isto somarmos a “guerra cultural” de que falamos, parece claro que os chamados “conservadores” terão por objetivo estabelecer uma leitura da Constituição atrelada à ideologia dos homens que a escreveram. Isto se dá por diversos motivos, em especial o fato de que, mantendo-se uma leitura originalista da Constituição, impede-se que o Poder Judiciário faça reformas profundas na sociedade (como as operadas, dentre outros, pelos casos Brown e Roe, já citados). Qualquer reforma teria que vir, necessariamente, do Poder Legislativo, onde vige o princípio democrático. Conseguir a anuência parlamentar para uma reforma profunda é bastante difícil, ainda mais se considerarmos o regime bipartidário (que torna desnecessária a formação de coalizões e as negociações que tal prática pressupõe), a heterogeneidade do povo (os Estados Unidos são um país profundamente multicultural), o tamanho do país e a existência do Senado, cujo regimento interno e tradição parlamentar tornam razoavelmente simples a uma minoria impedir um debate legislativo desejado por uma maioria.
Da mesma forma, é natural que o campo progressista rechace uma leitura originalista da Constituição, porque isto permitiria que, através de ações judiciais e da defesa de direitos supostamente violados pela ordem estabelecida (seja ela econômica, política ou social), fossem feitas as reformas estruturantes desejadas por tal campo sem a necessidade de consentimento parlamentar - ou seja, de forma muito mais simples. Por mais complexo que seja arcar com o ônus de argumentar, perante o Poder Judiciário, que algo profundamente estabelecido na sociedade deve ser mudado (exatamente o que ocorreu nos casos Brown e Roe), isto é mais simples e mais provável do que buscar um consenso parlamentar considerando as peculiaridades políticas americanas que descrevemos.
Em suma: a questão referente ao originalismo está ligada ao modelo de Estado e sociedade que os Estados Unidos têm e querem ter. Esta querela transcende a mera análise das normas jurídicas e acaba voltando-se ao contexto histórico e social, motivo pelo qual é uma disputa tipicamente ideológica30, mesmo quando travestida na forma de mera disputa de interesses subjetivos sob a lei.
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2.4 Crítica ao originalismo
A doutrina do originalismo sempre foi polêmica. Atualmente, cresce o número de juristas que dizem que tal doutrina fica aquém das necessidades do direito constitucional. A principal crítica que se faz à doutrina - da qual todas as outras críticas derivam - é que ela não é suficiente para lidar com os problemas que se colocam perante o Poder Judiciário por meio da jurisdição constitucional.
Damos um exemplo: a Constituição, em seu texto do fim do Século XVIII, prevê que cabe ao Senado declarar guerra (“To declare War, grant Letters of Marque and Reprisal, and make Rules concerning Captures on Land and Water”). Trata-se de um dispositivo claramente iluminista, que pretende controlar o Poder Executivo, que herdou a maior parte das competências reais e é responsável pela política externa e pela política de defesa. A mera vontade do presidente não basta para que uma ação bélica seja tomada.
Ocorre que a última vez que os Estados Unidos declararam guerra a outro país foi durante a 2ª Guerra Mundial. A Guerra da Coréia e a Guerra do Vietnã, dois conflitos vitais para a construção da ordem mundial do pós-guerra, não foram, formalmente, guerras. A Guerra do Golfo, a Guerra do Afeganistão e a Guerra do Iraque, que redefiniram a geopolítica no Oriente Médio, também não foram guerras formais. As “intervenções” feitas no Panamá, em Granada e em outros países latinos também não entram no conceito de guerra formal.
Todos estes conflitos tiveram, obviamente, autorização e liderança do presidente. Eles podem ser considerados “guerra”, no sentido da Seção Oito da Constituição? Se sim, isso significa que todos os presidentes que autorizaram tais “operações” cometeram crime de responsabilidade.
O originalismo não consegue dar conta de tal dilema. Simplesmente se perguntarmos o que os homens que estavam na Convenção da Filadélfia entendiam por “guerra” não teremos nenhuma resposta útil. O conceito de “guerra” mudou duas vezes no Século XX - a primeira por conta do tratado de Briand-Kellog, em 1928 e a segunda por conta da promulgação da Carta da ONU, em 1945. Conflitos bélicos no Século XVIII não têm semelhança alguma com conflitos militares no Século XX ou XXI. Não é só a tecnologia bélica que avançou imensamente, mas a geopolítica e a relação entre Estados mudou ainda mais.
Outro exemplo, desta vez mais polêmico: o caso referente ao abortamento de fetos. Em 1973, a Suprema Corte decidiu que as mulheres tinham o direito de fazer o abortamento, considerado um determinado período de tempo da gestação. Isto foi reafirmado, em bases diferentes, em 1992 (Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833, 1992), mas, em 2022, a Suprema Corte reverteu sua decisão e afirmou que cabe a cada um dos cinquenta Estados legislar sobre o tema (Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597 U.S. 215, 2022). É praticamente impossível tentarmos resolver o dilema do abortamento (definir se a interrupção voluntária da gravidez é um direito da mulher em relação ao seu corpo ou se o feto é considerado uma vida e, portanto, tem direito a ser protegido) perguntando o que os homens que fizeram a Constituição pensavam; provavelmente eles não pensavam no assunto porque tal dilema bioético não estava em voga. Da mesma forma, se perguntarmos o que o direito do fim do Século XVIII dizia sobre o tema significa ignorar os diversos avanços da medicina e biologia nos Séculos XIX, XX e XXI, que municiam de bons argumentos os dois lados do debate.
A função do jurista em uma doutrina do originalismo acaba sendo excessivamente reduzida a uma função análoga à de um arqueólogo, que busca traços do passado e tenta reconstruí-lo e entendê-lo como um quebra-cabeças. Não há nada que consiga nos fazer entender com tanta precisão a questão do aborto no Século XVIII e, mesmo que houvesse, não faz sentido usar conceitos do Século XVIII para um dilema de bioética do Século XXI.
Um originalista daria o seguinte contra-argumento: se não podemos buscar o sentido original da Constituição no caso da guerra ou do abortamento, então quem dará a resposta será os juízes (da Suprema Corte, em última instância). O Poder Judiciário, como um Poder Constituído, está submetido à Constituição, feita pelo Poder Constituinte. Não estaremos mais sendo regidos pela Constituição, mas pelos juízes; um Poder Constituído (Poder Judiciário) se tornaria o Poder Constituinte.
De fato, não se ignora que o Poder Judiciário, como todos os Poderes Constituídos, deve deferência à Constituição; ademais, assim como os outros dois Poderes, o Judiciário pode agir de maneira abusiva e irregular, arrogando para si prerrogativas que não tem e prejudicando a harmonia entre Poderes. O Poder Judiciário é, afinal, feito por pessoas, assim como o Poder Executivo e o Poder Legislativo.
Notemos, porém, que há técnicas de interpretação constitucional que podem ser aplicadas para evitar que o Poder Judiciário se torne ultrapoderoso. Não há um binômio entre originalismo e livre criação do direito por parte do Poder Judiciário; a rejeição ao originalismo não significa abandonar a crença de que há um limite semântico-conceitual na interpretação da lei e afirmar, de forma radical, que o texto legal não tem sentido antes de ser interpretado pelo Poder Judiciário31. Ademais, os outros dois Poderes têm mecanismos constitucionais de controle. O fenômeno da mutação constitucional pode, sem dúvida, sair do controle, sendo que os limites da mutação constitucional podem, se não houver controle, depender mais do estado psicológico dos juízes32.
A mutação constitucional pressupõe não um Judiciário totalmente livre e submetido às vontades de juízes, mas o exercício do poder jurisdicional de forma institucional; a mutação constitucional serviria para prevenir e resolver conflitos, e não para criá-los33.
É certo que a mutação constitucional traz uma necessária tensão entre os Poderes34. A questão, porém, é que há mecanismos institucionais para resolver esta tensão; ademais, a tripartição de Poderes pressupõe alguma tensão entre eles, mesmo que ajam de maneira habitualmente harmônica. Se a vantagem do originalismo é reduzir ao mínimo a tensão entre Poderes, sua desvantagem é não dar respostas necessárias às situações de conflito social, o que, na prática, enfraquece a Constituição como documento político criador e mantenedor de uma ordem institucional. A desvantagem do originalismo é maior do que a dos métodos que o rejeitam.
A crítica dos originalistas não é desprovida de sentido. Se há algo que a filosofia do direito e a hermenêutica do direito constitucional devem à sociedade é uma teoria da decisão que seja segura e elimine - ou minimize - os riscos da subjetividade e voluntariedade do intérprete. O objetivo do originalismo - eliminar a arbitrariedade e impedir um governo de juízes - é louvável. Os métodos, porém, estão aquém do ideal.
Há juristas que afirmam que os próprios criadores da Constituição - em especial James Madison, que é considerado a figura mais relevante da Convenção da Filadélfia - rejeitavam a ideia de uma interpretação originalista, aceitavam o conceito de mutação constitucional e em muitos casos, mudaram de ideia sobre o significado do texto constitucional anos após a promulgação da Constituição (James Madison inicialmente entendia que a Constituição não permitia à União fundar um Banco Nacional, mas posteriormente, entendeu que tal poder era dado à União)35.
Assim, o problema central do originalismo continua sendo a sua incapacidade de lidar com um mundo complexo. Não estamos no fim do Século XVIII, a sociedade americana é muito mais complexa do que era, os riscos à democracia são diferentes - em lugar de destaque, há o populismo autoritário - e a própria configuração política dos Estados Unidos é completamente diversa. O originalismo é, no fim, um método de interpretação consistente, mas que traz resultados muito aquém do necessário para a efetividade do direito constitucional.
É interessante notarmos que a teoria originalista na sua versão mais radical, do strict constructionism, afirma claramente que algumas questões postas ao Poder Judiciário simplesmente não devem ser solucionadas36, o que parece inconstitucional, já que o Poder Judiciário tem o dever de dar uma solução constitucionalmente adequada aos dilemas sociais, sem invadir a seara de atuação dos outros Poderes Constituídos.
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3. Considerações finais
A Suprema Corte dos Estados Unidos já foi o órgão jurisdicional mais importante do mundo. Hoje, ainda tem prestígio, mas encontra-se em declínio. Este declínio é resultado do próprio ocaso político americano. Outrora uma democracia pujante, o país foi tomado por um sectarismo partidário, que tornou impossível a capacidade de assumir compromissos e ver a política como busca do bem comum.
O jogo partidário, que transformou tantas democracias consolidadas em praças de guerra, chegou à Suprema Corte dos Estados Unidos. Sempre que há a abertura de uma vaga, ocorre uma guerra partidária em torno da nomeação e da possibilidade do Senado bloqueá-la (o que raramente ocorre). Dominar a Suprema Corte virou uma prioridade dos dois partidos políticos.
Em tal cenário, a interpretação constitucional é posta em xeque. Os casos de grande repercussão definidos pela Suprema Corte raramente têm decisões unânimes e o lado perdedor sempre faz críticas ácidas aos vencedores. Há críticas ao voto que conduziu o lado perdedor, que é tido como uma interpretação constitucional heterodoxa, feita sob medida para atingir um determinado fim político, em geral coincidente com a ideologia do partido político que foi responsável pela nomeação do juiz que escreve o voto.
É natural, portanto, que haja uma busca por segurança jurídica. De fato, a doutrina do originalismo oferece tal segurança. Ela torna tudo previsível, o que é uma enorme vantagem. O problema é o que fica relegado na busca pela segurança. A ideia de que a Constituição é um documento capaz de levar um país por séculos, em suas mais variadas crises, adaptando-se às conjunturas enquanto mantém os seus valores básicos, se torna impossível com a doutrina originalista.
Há, também, uma excessiva reverência em relação aos homens que escreveram a Constituição. Sem dúvida, a Convenção da Filadélfia reuniu pessoas brilhantes, mas as soluções do Século XVIII nem sempre - quase nunca, aliás - servem para o Século XXI. A Constituição dos Estados Unidos (incluindo suas emendas) não menciona energia nuclear, armas de destruição em massa, espaço sideral, força aérea, carros elétricos, enorme endividamento público e privado, manipulação do mercado financeiro, ações para combate às mudanças climáticas, seguridade social e tantos outros temas que são simplesmente imprescindíveis para o bem comum no mundo atual.
Desde sua origem, o originalismo se estabeleceu como uma resposta a decisões mais expansivas e progressistas da Suprema Corte, que buscavam adaptar a Constituição às demandas contemporâneas. Essa linha de pensamento defende que a interpretação constitucional deve se ater ao significado original das palavras e intenções dos autores da Constituição, promovendo segurança jurídica e previsibilidade nas decisões judiciais.
No entanto, a doutrina enfrenta críticas significativas, especialmente no que diz respeito à sua capacidade de responder a dilemas sociais e éticos contemporâneos. Teme-se que ela crie, por sua exacerbada rigidez, uma nova tensão entre os Poderes ao limitar a capacidade do Judiciário de atuar em questões que exigem uma interpretação mais flexível e adaptativa. Assim, enquanto o originalismo busca evitar a arbitrariedade e a subjetividade na interpretação, ele pode, paradoxalmente, enfraquecer a Constituição como um documento vivo e dinâmico, capaz de acompanhar as mudanças sociais.
O antagonismo entre o originalismo e abordagens mais progressistas reflete uma luta ideológica mais ampla, onde a interpretação da Constituição se torna um campo de batalha entre diferentes visões de mundo. O impacto do originalismo na jurisprudência atual é palpável, especialmente em casos de grande repercussão, onde a busca por uma leitura originalista pode limitar reformas sociais necessárias, exigindo que mudanças significativas venham do Legislativo, um processo muitas vezes difícil e moroso.
Em suma, o originalismo ocupa um lugar central no debate atual, oferecendo uma perspectiva que valoriza a intenção original dos constituintes, mas que também levanta questões sobre sua adequação em um mundo em constante mudança. A compreensão dessa doutrina e suas implicações é essencial para qualquer análise crítica do direito constitucional contemporâneo, pois nos força a refletir sobre o equilíbrio entre a estabilidade jurídica e a necessidade de adaptação às realidades sociais.
Não há, é claro, um método de interpretação perfeito. Ademais, o Poder Judiciário, como todos os Poderes Constituídos, tem que ser continuamente fiscalizado e limitado. O Judiciário é formado por homens e mulheres imperfeitos, assim como o Poder Executivo e o Legislativo. O originalismo, porém, também está longe da perfeição. Como todos os outros métodos, ele tem falhas. A maior delas é a troca da efetividade e da capacidade adaptativa às novas conjunturas por segurança. É uma troca que, no médio prazo, também desgastou a efetividade da Constituição, à medida que ela deixou de dar respostas aos dilemas da sociedade.
A grande armadilha retórica dos defensores do originalismo foi convencer as pessoas de que há um binômio entre originalismo e caos hermenêutico. Em suma, ou se adota o originalismo ou os Estados Unidos serão governados por juízes voluntaristas, que farão um drible no Congresso e no próprio povo e irão impor sua vontade de forma arbitrária. Não há tal binômio. Há outros métodos de interpretação constitucional que podem dar resultados seguros e manter a estabilidade.
4. Declaração de direitos
O(s)/A(s) autor(s)/autora(s) declara(m) ser detentores dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra(o) Revista/Journal. Declara(m) que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do(s) autor(s), e não possuem direitos autorais reservados à terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara(m) respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara(m) não cometer plágio ou auto plágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.
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Tradução livre: Como justificação, o originalismo alega que a autoridade dos constituintes – do povo – não pode ser suplantada pela de um simples tribunal: o povo falou em 1787, 1791 ou 1868, e só o povo pode retificar e completar a sua vontade naquele momento. Se o STF vai além da intenção originária, ou seja, se constrói novos direitos, a revisão judicial não é legítima, pois não se baseia na objetividade do texto ou na vontade constituinte – que é a única coisa que a legitima. —, mas nos valores subjetivos dos juízes. Assim, o famoso Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), que constitucionalizou o aborto, ao dispensar a intenção original, carece de fundamento constitucional, e se baseia em preceitos morais - portanto não neutros, segundo a ideia de Wechsler - e na subjetividade dos juízes, que em desta forma impõem os seus pontos de vista ao povo; de modo que o Supremo Tribunal usurpa um poder que não lhe pertence, na verdade alterando a Constituição de acordo com as suas próprias ideias políticas e morais e impondo-as à vontade maioritária da comunidade.
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