Perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova nos processos estruturais

ARTIGO ORIGINAL

Perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova nos processos estruturais

Thaís Lunardon Toledo ¹; Lygia Copi²

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Prospects and limits for easing the burden of proof in structural processes

Abstract

The structural process has been gaining prominence in the legal sphere, both in the courts themselves and in the academic dialog. Its implementation is a response to the lack of a procedural model that goes beyond the classic winner-takes-all formula of the common process and that leads to an effective result for complex problems with multiple reflexes and participants, which demand not just a declaration of the right, but a real restructuring, which usually involves public policies. The restructuring aimed at by the structural process differs significantly from the ordinary process, because this type of claim is not just interested in a conviction of the losing party, but in a real solution to problems that needs to be enforceable in practice. The controversy analyzed in this paper stems from a more in-depth study of these procedural distinctions, but in particular with regard to evidentiary instruction and the burden of proof regime. This analysis is important because the evidence and the distribution of the burden of proof have a direct impact on the possibility of reaching a viable restructuring solution. The aim, therefore, is to understand the prospects and limits of easing the burden of proof in the structural process. To this end, the reasoning developed in this work was hypothetical-deductive, based on the bibliographical research method, by studying the doctrine that deals with the burden of proof regime and its suitability for the structural process, which will enable the search for which perspectives and limits should be considered in this relationship. Based on the analysis of the characteristics of the structural process and the study of the burden of proof regime, it is possible to suggest that, due to the particularities of this type of process, it is not possible to previously define general criteria for the burden of proof regime in the structural process, and that a case-by-case analysis of each dispute is essential.

Keywords: structural problem; structural process; burden of proof.

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1. Introdução

O processo como um complexo de atos que tem como objetivo a formação e aplicação das normas [12], “não é um dado, mas um construído” [3], justamente porque se subordina às transições necessárias ao desenvolvimento do direito.

Um exemplo da necessária adaptação do processo civil é o processo estrutural, que sobreveio como resposta à carência de um modelo procedimental que extrapole a fórmula comum do vencedor-vencido e que direcione a um efetivo resultado para problemas complexos e com múltiplos reflexos e partícipes, que demandam não só uma declaração do direito, mas uma real reestruturação, a qual usualmente perpassa pelas políticas públicas.

Os chamados problemas estruturais que geralmente são submetidos ao Poder Judiciário brasileiro, vão de recuperação de danos ambientais a superlotação de penitenciárias, processos que naturalmente demandam uma condução pelo magistrado de forma diferenciada ante a sua complexidade.

Assim, a reestruturação objetivada pelo processo estrutural apresenta significativas diferenças frente ao processo comum, pois de fato não interessa a esse tipo de demanda apenas uma condenação da parte vencida, mas sim uma real solução de problemas que precisam ser executáveis na prática e não meramente resolvidos a partir de uma sentença de mérito.

A controvérsia analisada neste trabalho decorre do aprofundamento do estudo dessas distinções procedimentais, mas em especial quanto à instrução probatória e o regime de ônus da prova, para que seja possível responder ao seguinte questionamento: quais as perspectivas e os limites da flexibilização do ônus da prova no processo estrutural?

Como possibilidade de se compreender quais as perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova no processo estrutural, tem-se como hipótese inicial a impossibilidade de prévia definição de critérios generalistas para o regime do ônus probatório no processo estrutural, sendo imprescindível a análise casuística de cada litígio.

É relevante a pesquisa que se propõe, eis que é notória, tanto na realidade judicial, quanto nas produções acadêmicas, a emergência dos processos estruturais. Pela pesquisa de jurisprudência do repositório do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se tal cenário, tendo como exemplo o REsp n. 1.854.842/CE; o AgInt no REsp n. 1.437.344/SP, e o REsp n. 1.733.412/SP, cujas decisões foram prolatadas em 2019 e 2020 [8] [9] [10].

O próprio Senado Federal, em março do corrente ano, atento à progressiva utilização dessa modalidade processual como meio para a resolução de conflitos que permeiam as políticas públicas, nomeou juristas para a formação de comissão para elaboração de anteprojeto de lei para disciplinar o processo estrutural. A partir dessa movimentação do cenário jurídico, denota-se que o processo estrutural, como modelo de procedimento para dar efetividade à resolução de problemas estruturais, está cada vez mais em voga como questão de prioridade.

Levando-se em conta que o trabalho tem por objetivo traçar ideias de como esse modelo processual recepcionará o regime do ônus da prova, o qual interfere diretamente na condução dessas demandas tão sensíveis ao Estado e à sociedade, justamente porque abrangem predominantemente questões de políticas públicas, a relevância de se iniciar tal discussão é notória.

Para tanto, o raciocínio desenvolvido neste trabalho foi o hipotético-dedutivo, pautado no método de pesquisa bibliográfica, por meio do estudo da doutrina que trata sobre o regime do ônus da prova e a sua adequação ao processo estrutural, o que propiciará a busca por quais perspectivas e limites deverão ser considerados nessa relação.

Para se chegar às respostas à questão suscitada, no primeiro tópico, serão abordadas as características do processo estrutural e sua diferenciação frente ao processo comum. Já no segundo tópico, será analisada a necessidade, perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova nos processos estruturais.

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2. Características do processo estrutural e sua diferenciação frente ao processo comum.

Para que seja possível compreender as distinções entre processo estrutural e processo comum, importante trazer algumas considerações sobre o problema estrutural e a origem desse modelo processual, objeto do presente ensaio.

Quanto aos problemas estruturais, “a sua multiformidade torna difícil que, por meio de um único conceito, consiga-se abarcar várias realidades que, eventualmente, sejam muito diferentes”. De qualquer modo, basicamente os chamados problemas estruturais exigem a reestruturação do funcionamento de determinada estrutura [29].

Diferentemente do processo comum, em que se resolve conflitos por meio de uma determinada obrigação ou declaração, com finalidade repressiva [12], a partir de um problema abstrato, no processo estrutural “objetiva-se decisões que almejam a alteração substancial, para o futuro, de determinada prática ou instituição” [5]. Portanto, uma evolução de um estado de desconformidade para um estado de coisas ideal [16].

Nesse sentido, Owen Fiss [17] esclarece que ao magistrado cabe não só decidir o pleito do autor, mas tornar tal decisão concreta na realidade, razão pela qual o processo estrutural foge do tradicional dualismo[1] para um modelo que estabelece diretrizes e metas para a efetiva reestruturação necessária à mudança pretendida.

Nas palavras de Edilson Vitorelli, “se a violação for apenas removida, o problema poderá ser resolvido de modo aparente, sem resultados empiricamente significativos, ou momentaneamente, voltando a se repetir no futuro” [30], e é por essa razão, diante do seu caráter de efetividade, que o processo estrutural tem significativa importância.

A origem [18] dessa adaptação do processo comum é atribuída ao caso Brown v. Board Education II [11], o qual foi responsável pela implementação de diversas e complexas medidas para a cessação da política norte-americana do separate but equal, ao estancar a segregação, oportunizando à população negra igualdade de condições e acesso à educação.

Para que fosse possível a reestruturação da organização educacional norte-americana, não bastava uma mera declaração judicial de que, a partir daquele momento, a população negra não poderia ser segregada, mas sim a criação de “um caminho dúctil para sua concretização” [27]. Foi necessário, portanto, uma construção de medidas que possibilitou, de acordo com as particularidades de cada distrito e comunidade, dar efetividade à tal determinação judicial, modelo esse que é justamente a proposta do processo estrutural.

No Brasil, há significativos exemplos de decisões estruturais que seguem o mesmo racional, como o caso da ACP do carvão [7], que estabeleceu um projeto para recuperação ambiental na região de Criciúma, em Santa Catarina, diante da degradação pela mineração. Nessa ocasião, o processo foi dividido em fases, com estipulação de cronogramas de implementação de medidas e criação de um grupo de assistentes técnicos de todas as partes envolvidas para propor as melhores estratégias e métodos para a concretização da recuperação ambiental [5].

É certo, portanto, que o processo estrutural propõe uma construção de solução para cada caso mediante a reestruturação de um sistema, o que foge substancialmente do que se espera de uma sentença comum. Consequentemente, as normas processuais que regem essa modalidade de processo devem facilitar esse caminho.

A flexibilidade intrínseca [16] do procedimento de um processo estrutural, portanto, é a chave para que seja possível a implementação de uma solução para o problema estrutural submetido ao crivo do Poder Judiciário. É por isso que Gustavo Osna, Sérgio Cruz Arenhart e Marco Félix Jobim afirmam que “essa natureza fluída representaria o principal ponto de apoio para a efetivação das providências determinadas no âmbito da medida estrutural” [3].

Dentre os elementos que estão abrangidos na ideia de adaptação do processo civil, está o desmembramento do processo para um procedimento bifásico, por meio do qual primeiro se estabelece o problema estrutural e, em seguida, o desenvolvimento do projeto de reestruturação; assim como a adoção de formas atípicas de intervenção de terceiros e medidas executivas [16].

Na mesma linha, também se sustenta que os meios de prova devem ser flexibilizados no processo estrutural, “especialmente por envolver direitos que demandam tutela dinâmica e prospectiva” [32]. O viés da prospectividade do processo estrutural vem da necessidade de o Judiciário enfrentar o estado presente com olhar para o futuro, na medida em que se objetiva uma vindoura reestruturação para sanar o problema estrutural judicializado [3].

Esse aspecto de prospectividade da tutela pretendida em um litígio estrutural implica um necessário rearranjo da questão probatória, já que a instrução se voltará a um juízo de probabilidade e não a uma busca pela verdade real frente a fatos pretéritos, como se vê no processo comum.

Fato é que não são apenas os meios de prova que são ampliados no processo estrutural. Nesse campo, há, ainda, ponto suscitado pela doutrina como de necessária flexibilização: o ônus da prova.

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3. Necessidade, perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova nos processos estruturais.

A partir do que ensina Damaška, Gustavo Osna, Sérgio Cruz Arenhart e Marco Félix Jobim sustentam que a instrução do processo estrutural, com a participação ativa do juiz, enseja mudanças na gestão da atividade probatória, bem como no próprio regime do ônus da prova [3].

Considerando o caráter de prospectividade da tutela, a multipolaridade, a instituição de um procedimento bifásico e a flexibilidade das normas processuais, sobretudo da própria instrução probatória, há uma lacuna quanto à aplicação do ônus da prova na perspectiva do processo estrutural.

Como possibilidade de se compreender quais as perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova no processo estrutural, tem-se como hipótese inicial a impossibilidade de prévia definição de critérios generalistas para o regime do ônus probatório no processo estrutural, sendo imprescindível a análise casuística de cada litígio.

Tal perspectiva decorre da constatação de que o processo estrutural é multifatorial e singular, ao apresentar em cada caso concreto particularidades que impedem uma definição prévia e geral sobre um modelo de regime de ônus da prova próprio à essa modalidade de processo. Nas palavras de Fredie Didier Jr., Hermes Zaneti Jr. e Rafael Alexandria de Oliveira, “é absolutamente inviável estipular previamente os circuitos procedimentais adequados ao desenvolvimento do processo estrutural, tendo em vista a extrema variância dos tipos de litígios estruturais” [16].

Como afirma Edilson Vitorelli [31], “a elevada complexidade e conflituosidade desse tipo de litígio impede a definição precisa dos papéis processuais de cada subgrupo, bem como a condução do processo mediante estruturas rígidas”, o que corrobora a proposta de que parece ser inviável a proposição de predefinições sobre o tema em âmbito acadêmico.

O que é certo e sugere-se que pode ser estipulado de antemão é a obrigatoriedade de o magistrado fazer um exercício de reflexão sobre todas as variáveis consequências futuras ao atribuir o ônus da prova a cada ponto controvertido da demanda estrutural. Isso porque, por se tratar de regra de julgamento [3], enquanto o eventual descumprimento do ônus da prova, no processo comum, enseja sentença desfavorável à parte que não trouxe provas que lhe interessavam, no processo estrutural a aplicação de tal regra indubitavelmente pode comprometer toda a construção de metas de reestruturação pretendida.

Na medida em que a decisão estrutural “haverá de considerar as contingências e as necessidades do caso e das partes, adequando as imposições àquilo que seja concretamente viável” [2], não parece razoável que o descumprimento de determinado ônus processual sem uma reflexão profunda sobre suas consequências possa nortear uma decisão estrutural e respectivas metas, já que o litígio estrutural ultrapassa o cenário comum de mera declaração de um direito.

Existindo uma meta a ser alcançada e que demanda a reestruturação de um organismo, não há espaço para a aplicação de regra de julgamento do ônus da prova sem que se enxergue as possíveis consequências concretas da ausência de determinada prova.

Como afirmam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [23], “a regra do ônus da prova se apresenta como regra destinada a viabilizar a decisão do juiz em caso de dúvida ou, em outros termos, a dar ao juiz não convencido a possibilidade de decidir”. Ao se partir da premissa de que não há espaço para dúvida no processo estrutural, diante da complexidade do problema judicializado e das próprias medidas a serem executadas, mostra-se demasiadamente sensível a aplicação de tal norma processual nesse âmbito, corroborando a proposta de que é necessária a análise individual de cada demanda estrutural sob um enfoque futurístico das consequências da dinamização do ônus da prova.

A ressalva que desde logo se sugere é que a dinamização do ônus probatório com relação ao ponto controvertido de existência do problema estrutural não necessariamente perpassa por esse racional de necessidade de análise futura dos reflexos da dinamização do ônus probatório. Ao deixar de cumprir o ônus probatório concernente à prova da existência do problema, a máxima consequência é a própria extinção do feito. Como afirma Luiz Rodrigues Wambier, na primeira fase do procedimento bifásico, “a produção probatória é voltada para o estado de desconformidade, devendo a parte autora se desincumbir do ônus de demonstrar a existência desse estado” [32].

É importante mencionar que, além da análise casuística para a dinamização do dano moral, a fim de se garantir a defesa e de se evitar aplicação equivocada de regra de julgamento, outro caminho possível que se sugere é a utilização dos negócios jurídicos processuais para, consensualmente, se chegar de forma mais eficaz ao melhor caminho possível a todas as partes quanto à aplicação do ônus probatório.

Robson Godinho [21] sustenta que a utilização adequada dos negócios processuais sobre o ônus da prova garante uma tutela efetiva, com a concretização do direito. Na mesma linha, Antônio Pereira Gaio Júnior [19] acredita que “o consenso será importante para a escolha dos meios de prova e até mesmo para fixação dos pontos controvertidos”. O caráter consensual [16] do processo estrutural fomenta, assim, essa via alternativa e altamente recomendada.

O que se propõe, a princípio, é que as perspectivas e limites da flexibilidade do regime do ônus da prova nos processos estruturais terão como premissa a necessidade de exame individualizado de cada ponto controvertido de cada processo, com um olhar para as futuras consequências da dinamização do ônus da prova e eventual descumprimento do encargo, além de, quando possível, submeter a questão ao consenso entre as partes, a partir da pactuação de negócios jurídicos processuais..

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4. Considerações finais

 O objetivo deste artigo era analisar as perspectivas e os limites da flexibilidade do regime do ônus da prova nos processos estruturais, que interferem diretamente na solução dos mais diversos problemas estruturais submetidos ao Poder Judiciário brasileiro.

Tem-se que a matéria proposta carece de análise de forma mais específica quanto às perspectivas e aos limites da adaptação do regime do ônus da prova no processo estrutural. Os textos acadêmicos mencionam a necessária flexibilização das normas processuais, em especial quanto à instrução e aos meios de prova, mas não se aprofundam para o fim de estabelecer de forma clara as implicações e possibilidades de dinamização do encargo do ônus probatório.

A hipótese que se levantou foi de que não é possível a prévia definição de critérios generalistas para o regime do ônus probatório no processo estrutural, sendo imprescindível a análise casuística de cada litígio.

Sobre o tema, ainda é necessário que se aprofunde o estudo sobre a garantia de defesa e em como o magistrado fará o exercício reflexivo e individualizado sobre consequências futuras a partir da dinamização do ônus da prova em cada etapa do procedimento bifásico do processo estrutural.

De qualquer modo, é importante mencionar que outro caminho possível que se sugere é a utilização dos negócios jurídicos processuais para, consensualmente, se chegar de forma mais eficaz ao melhor caminho possível a todas as partes quanto à aplicação do ônus probatório.

Diante dessas considerações, esse ensaio é um possível ponto de partida para que seja possível se debruçar mais profundamente sobre as perspectivas e limites da flexibilização do ônus da prova nos processos estruturais, tema que merece diálogo no âmbito acadêmico diante do seu inafastável efeito prático para as demandas estruturais tão sensíveis que vem sendo objeto de judicialização no país.

5. Declaração de direitos

 O(s)/A(s) autor(s)/autora(s) declara(m) ser detentores dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra(o) Revista/Journal. Declara(m) que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do(s) autor(s), e não possuem direitos autorais reservados à terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara(m) respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara(m) não cometer plágio ou auto plágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.

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