Fundamentalidade do direito ao meio ambiente e do direito à propriedade privada – ponderação de interesses à luz da teoria dos direitos fundamentais

ARTIGO ORIGINAL

Fundamentalidade do direito ao meio ambiente e do direito à propriedade privada – ponderação de interesses à luz da teoria dos direitos fundamentais

Wilson Feitosa de Brito Neto¹

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Fundamentality of the right to the environment and the right to the private property – weighing up interests under the bias of the theory of the fundamental rights

Abstract

This paper addresses, superficially, some notions relating to the theory of the fundamental rights so that, once identified conflicts between different fundamental rights, the most appropriate method of resolving the conflict can be adopted. ​​ From then on, it begins to address the fundamentality of two distinct rights – the right to private property and the right to environmental protection. ​​ Environmental protection is also addressed through the creation of conservation units, identifying the possibility of conflict between environmental protection and the private property in this aspect. ​​ As a scenario of collision of fundamental rights is outlined, the work ends with the presentation of the path to be adopted from the maxim of proportionality on.

Keywords: ​​ ​​ Environmental protection; Fundamental rights; ​​ Private propriety; Supression; Weighting of interests

1. Introdução

 O mundo avança em um contexto de poluição que tem resultado em quadro de degradação ambiental, chegando a se atribuir na imprensa a tal cenário a ocorrência de diferentes desastres ambientais. Fala-se constantemente de aquecimento global e deterioração da camada de ozônio e se torna cada vez mais urgente discutir meios de preservação ambiental.

 O direito trata do assunto, constando o direito ao meio ambiente da Constituição Federal (CF), passando a assumir uma dimensão de se apresentar como um direito de toda a coletividade, inclusive de gerações futuras, como se vê da leitura do caput do art. 225 da CF. Para tanto, o direito se ocupa de criar mecanismos destinados a atingir o objetivo de preservação ambiental por todos e para todos, inclusive impondo ao Poder Público a adoção de medidas eficazes neste sentido.

 Por outro lado, casos há em que a proteção e preservação ambiental pode impactar na esfera jurídica de particulares – no caso do presente trabalho, se aborda esse impacto especificamente no direito de propriedade. Em vista deste impacto com outros direitos é que surge a necessidade de solucionar os conflitos entre os diferentes direitos de diferentes titulares.

 Diante deste cenário, surge o problema relativo ao método para a solução de conflitos que venham a surgir entre direito ao meio ambiente e direito de propriedade, em um cenário em que ambos se apresentem como direitos fundamentais. A pergunta a ser respondida consiste neste método que viabilize a máxima realização possível dos dois direitos fundamentais.

O trabalho se baseia na hipótese de que é necessário harmonizar e viabilizar a coexistência entre os dois direitos fundamentais, quando postos em colisão, por meio da técnica da ponderação de interesses. Isto porque, em vista da natureza de direito fundamental, estes interesses não se hierarquizam entre si e nem são absolutos, justificando-se a busca por sua harmonização.

Assim, se apresenta como objetivo geral compreender a possibilidade e o meio adotado para a máxima realização de direitos fundamentais postos em colisão. Já os objetivos específicos consistem em a) identificar a fundamentalidade do direito ao meio ambiente e do direito de propriedade, identificando, inclusive, quando este não se apresenta enquanto direito fundamental; b) identificar situações que podem resultar em conflito entre os direitos fundamentais estudados; e c) apresentar o método de solução para tais conflitos.

A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica e a pesquisa documental, tendo como documentos pesquisados decisões proferidas em processos judiciais públicos. O método, já se vê, foi o dedutivo, na medida em que o trabalho se iniciou com preceitos gerais e se deu o avanço para a ocorrência do fenômeno em estudo, particularizando-se os seus efeitos.

Portanto, o presente estudo justifica-se pela necessidade de maior aprofundamento acerca do método de solução de conflitos entre direitos fundamentais com impacto direto no estado de conservação do meio ambiente e sua preservação para as gerações futuras. Justifica-se, ainda, para se compreender a possibilidade de diferença de tratamento jurídico entre os direitos estudados no caso em que não se verifique a sua fundamentalidade.

2.  Metodologia

O trabalho seguiu pela metodologia da revisão bibliográfica, e da pesquisa documental, tendo como documento pesquisado o acórdão proferido no processo judicial de acesso público. O método, já se vê, é o dedutivo, na medida em que o trabalho se inicia com preceitos gerais avança para a ocorrência do fenômeno em estudo, particularizando-se os seus efeitos.

Pode ainda ser classificada, quanto aos procedimentos técnicos utilizados, como bibliográfica e documental, uma vez que se desenvolveu através de materiais publicados em livros, artigos científicos, dissertações e teses disponibilizados na rede mundial de computadores, bem como, da investigação, por meio documental.

3. Notas acerca da teoria dos direitos fundamentais

Por tratar o trabalho da fundamentalidade de dois direitos que, não raras vezes, se encontram em colisão, importa tratar sucintamente da teoria dos direitos fundamentais. Assim se pode identificar a preservação ambiental e a propriedade privada como direitos fundamentais. A consequência prática de tal categorização implicará a definição do modo de solução de eventuais conflitos entre a preservação ambiental e a propriedade privada.

 No intuito de identificar tais direitos tidos por fundamentais, José Afonso da Silva lhes atribui quatro caracteres, a saber, (i) historicidade, (ii) inalienabilidade, (iii) imprescritibilidade e (iv) irrenunciabilidade [2]. Tais caracteres, contudo, não indicam se tratar de direitos absolutos, mas direitos a serem harmonizados entre si de sorte a se permitir a sua coexistência.

Por certo, a coexistência e a possibilidade de harmonização de princípios enquanto normas de direitos fundamentais resulta de técnica dotada de método, não sendo (ou não devendo ser) a adoção de critérios vagos e imprecisos por parte do intérprete da norma de direito fundamental. Eis a proposta de Robert Alexy quanto aos critérios a serem adotados no sopesamento.

Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza [3].

Sendo certo que os direitos fundamentais se apresentam como expressão positivada dos direitos humanos, igualmente acertado é o entendimento de que não se restringe a fundamentalidade aos direitos expressamente elencados em um determinado rol. Paulo Gustavo Gonet Branco se posiciona no sentido de reconhecer que o catálogo dos direitos fundamentais vem-se avolumando, conforme necessidade específicas de cada momento histórico [4].

A doutrina se posiciona acerca da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, marcada pela positivação em direito interno – os direitos fundamentais são os direitos humanos em uma dada ordem jurídica. Eis trecho da síntese da lição de Canotilho sobre a matéria.

As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem a significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana e daí o seu carácter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta [5].

Vista a noção e os caracteres dos direitos fundamentais, importa referir, com sustentação no posicionamento adotado por Manoel Jorge e Silva Neto, que os direitos fundamentais gozam de eficácia imediata e horizontal, tutelando (e vinculando) a todos os agentes em sociedade. Longe de se apresentarem como direitos absolutos, o seu conteúdo encontra limites imanentes [6].

 Feitas estas notas introdutórias, se torna viável o avanço do conteúdo proposto para este primeiro momento do trabalho.

3. Tutela constitucional do meio ambiente

O direito ambiental é tratado na Constituição Federal de duas formas distintas (ao menos). Em um momento se apresenta como um dos princípios em que se funda a ordem econômica (art. 170, VI, da CF); já em outra previsão expressa, se apresenta como direito fundamental coletivo (art. 225 da CF) [7].

A conexão entre as duas abordagens é feia por Eros Grau, como se verifica da leitura do trecho a seguir transcrito.

O princípio da defesa do meio ambiente conforma a ordem econômica (mundo do ser), informando substancialmente os princípios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Além de objetivo, em si, é instrumento necessário – e indispensável – à realização do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existência digna. Nutre também, ademais, os ditames da justiça social. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo – diz o art. 225, caput [8].

A fundamentalidade do direito ao meio ambiente é admitida pela doutrina sem ressalvas, como se verifica do posicionamento de Andreas Joachim Krell, para o qual, (É pacífico o entendimento de que o art. 225 estabelece um autêntico direito fundamental, sendo certo que o elenco de direitos fundamentais constante do Título II da XF é um elenco materialmente aberto [9]).

No mesmo sentido é o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, que reconhecem, em consonância com a doutrina predominante, a jusfundamentalidade do direito ao meio ambiente. Eis o posicionamento dos autores.

Na caracterização da sua jusfundamentalidade, a doutrina e a jurisprudência brasileiras são pacíficas no sentido de reconhecer o direito ao meio ambiente como integrante do rol ou catálogo dos direitos e garantias fundamentais da CF/1988, não obstante o art. 225 estar situado fora do Título II di diploma constitucional. É, portanto, a partir de uma leitura ‘material’ do seu conteúdo que e das relações que mantém com os demais valores constitucionais fundamentais que o direito ao meio ambiente alcança o status de direito fundamental [10].

O caminho conducente ao reconhecimento da fundamentalidade material do direito ao meio ambiente se traça a partir da ideia já demonstrada de que o Titulo II da CF/1988 se apresenta como um elenco aberto, sem pretender exaurir nas suas previsões expressas todo o elenco de direitos fundamentais. Estes podem, como já referido, ser ampliados a partir de cada contexto histórico.

Ademais, o que marca a fundamentalidade de um determinado direito é a verificação do também já anunciado conjunto de caracteres dos direitos fundamentais. Uma vez identificados tais caracteres – (i) historicidade, (ii) inalienabilidade, (iii) imprescritibilidade e (iv) irrenunciabilidade –, verifica-se, por conseguinte, se tratar de direito fundamental.

Assim, tal fundamentalidade reconhecida pela doutrina conduz a análise das situações de colisão entre este direito fundamental e outros sob a dinâmica do sopesamento, como proposto por Robert Alexy em sua Teoria dos direitos fundamentais. Com efeito, e seguindo tal método, em caso de colisão do direito ao meio ambiente com outros direitos fundamentais, é certo que o intérprete deverá adotar a técnica de ponderação de interesse por meio da incidência do trinômio (i) adequação, (ii) necessidade e (iii) proporcionalidade [11].

Porém, a tutela constitucional do direito ao meio ambiente não se limita à previsão do caput do art. 225, contendo o enunciado normativo outros dispositivos relativos à preservação e à precaução ambientais. Veja-se, e.g., o elenco de medidas impostas ao Poder Público no sentido de prevenir a ocorrência da degradação ambiental, previstas nos incisos do §1º do art. 225 da CF.

Estão entre tais medidas (I) o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; (II) a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético do País e fiscalização das entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (III) a definição de unidades de conservação ambiental; e (VII) proteção da fauna e da flora por meio da vedação de atividades que levem as espécies à extinção e vedação de atividades que exponham os animais a tratamento cruéis [12].

O Supremo Tribunal Federal acolhe o entendimento, ainda que partindo de diferentes caminhos argumentativos, de que a proteção à integridade do meio ambiente se apresenta como direito fundamental. Neste sentido é o julgamento da ADI 3.540, em que a Corte refere que a preservação da integridade do meio ambiente é expressão constitucional de um direito fundamental que assiste à generalidade das pessoas [13].

Com efeito, não se identifica divergência interpretativa quanto à jusfundamentalidade da proteção ao meio ambiente. A consequência de tal posicionamento para o presente trabalho consistirá no tratamento jurídico dado à tutela deste direito enquanto direito fundamental, em especial quando esteja em colisão com outro direito fundamental, seguindo-se o caminho indicado no tópico anterior.

4. O direito de propriedade na CF: a propriedade e a sua função social.

Assim como se verifica no caso da proteção ao meio ambiente, em que as previsões constitucionais ora apresentam o direito como um dito fundamental, ora como um princípio informador da ordem econômica, o mesmo se verifica no caso do direito de propriedade. Isto porque, enquanto direito individual fundamental se acha expressamente previsto no art. 5º, caput, XXII e XXIII (num indissociável atendimento da sua função social); já no que diz respeito a princípio da ordem econômica, encontra a sua previsão expressa no art. 170, II e III, da CF.

Logo de início, é importa observar que, diversamente do que ocorre com o direito ao meio ambiente, que goza de uma fundamentalidade material muito embora não esteja localizado no texto constitucional no seu título dedicado ao rol (não exaustivo) dos direitos fundamentais, a propriedade privada foi inserida no Título II da CF. Isto é, o constituinte já quis deixar claro para qualquer intérprete do texto constitucional que a propriedade se apresenta (inclusive formalmente) na condição de um direito fundamental.

Bem se vê que não é a sua posição no elenco do Título II que atribui a fundamentalidade do direito de propriedade, mas sim os caracteres que atribuem tal natureza de direito fundamental. Porém, é digno de nota que para o constituinte mereceu maior cuidado a inserção da propriedade no Titulo II da CF do que o meio ambiente e a sua proteção integral – cuja jusfundamentalidade precisa ser identificada pela doutrina e jurisprudência.

José Afonso da Silva trata da dupla dimensão que o direito de propriedade assume na CF – ora como direito fundamental, ora enquanto princípio da ordem econômica. Tal é o que se extrai do trecho que se transcreve.

É verdade que o art. 170 inscreve a propriedade privada e a sua função social como princípios da ordem econômica (incs. II e III). Isso tem importância, porque, então, embora prevista entre os direitos individuais, relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização do seu fim: assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social. Se é assim, então a propriedade privada, que, ademais, tem que atender a sua função social, fica vinculada à consecução daquele princípio. É claro que, também não é sem consequência o fato de estar inserida, no seu aspecto geral, entre as normas de previsão dos direitos individuais. É que, previsto como tal, fica assegurada a instituição, não mais, porém, na extensão que o individualismo reconheceu [14].

Tratando da propriedade enquanto direito fundamental, há que se ter em atenção o teor dos dois incisos do art. 5º da CF em que tal direito está previsto. No inciso XXII se garante a propriedade privada; já no inciso XXIII, o texto sugere uma limitação a tal direito, qual seja, o seu uso condicionado a uma função social [15].

Manoel Jorge e Silva Neto reconhece que a propriedade que atende a uma função social é tão somente aquela que se destina à produção de outros bens. Isto é, somente em relação aos bens de produção é que se pode falar em um atendimento da função social da propriedade e, por conseguinte, na sua previsão enquanto direito fundamental ou princípio da ordem econômica [16]. Justamente por isso é que o presente trabalho admite somente hipóteses em que esteja atendida a função social da propriedade, caso contrário se teria uma desmedida ampliação do objeto de estudo que resultaria na sua inviabilidade.

A extensão do direito de propriedade a partir da abordagem constitucional e na ótica da sua fundamentalidade – seja enquanto direito individual, seja enquanto princípio da ordem econômica destinado a assegurar a todos, existência digna – recebe a merecida atenção pela doutrina, como seve, entre tantos outros, o posicionamento de Gilmar Mendes [17]. ​​ 

Merece atenção, por um instante, que o direito de propriedade é também tratado numa perspectiva econômica, pelos critérios e métodos próprios da análise econômica do direito. Não se trata, nesta outra abordagem, de se analisar a fundamentalidade do direito de propriedade, mas da sua importância enquanto bem econômico e resulta de uma dimensão interna da propriedade em que se verifica a relação do seu titular com o bem. Tal é o que esclarece Maristrello Porto.

A teoria econômica do direito de propriedade não tenta explicar o que a propriedade significa, mas busca prever os efeitos de formas alternativas de normas relacionadas ao direito de propriedade, especialmente os efeitos destas normas do ponto de vista da eficiência e, quando possível, da distribuição. A partir desta compreensão, a teoria econômica busca a criação de um sistema de direitos de propriedade que seja claro, impulsionando as trocas voluntárias e assegurando que os direitos de propriedade fiquem nas mãos daqueles que os valorizam mais [18].

Certo, portanto, é que a noção de propriedade, enquanto direito individual e enquanto princípio da ordem econômica, bem como o estudo da sua função social, resulta da doutrina do direito constitucional. A partir dos conceitos dados pelo direito constitucional é que a análise econômica do direito poderá encontrar soluções jurídicas de máxima eficiência econômica.

Abordando o aspecto da função social da propriedade, que se apresenta como pressuposto à sua fundamentalidade, Ricardo Aronne se posiciona no sentido de que tal pressuposto faz com que a propriedade não se apresente como direito fundamental em abstrato, mas somente quando a propriedade atenda a sua função social. Eis o seu posicionamento a partir da leitura conjunta dos incisos XXII e XXIII com o caput do art. 5º da CF.

Assim, pelo caput percebe-se tutelar-se a propriedade como um direito fundamental; porém, para que ela exista juridicamente como um direito fundamental a ser tutelado, a propriedade deve atender a sua função social. Essa é a tarefa discursiva do direito de propriedade como um direito fundamental, principiológica e geracionalmente complexo. Portanto, a propriedade tratar-se-á de um direito fundamental, somente em concreto, topicamente, nunca em abstrato [19].

Ainda neste mesmo caminho, que apresenta a função social da propriedade como uma condição à fundamentalidade do direito de propriedade, Eugênio Facchini Neto vê a função social como um direito fundamental, dotado de força normativa. Diz o Autor.

Na verdade, a propriedade não consubstancia mais um direito subjetivo justificado exclusivamente pela sua origem, no sentido de que bastaria ao seu proprietário comprovar a aquisição da propriedade por uma das formas legais, para automaticamente, poder invocar a tutela forte do Estado. Ao contrário, a propriedade que se pretende dotada de uma função social é tutelada apenas à medida que é exercida em consonância com objetivos sociais que ultrapassam o interesse individual do proprietário. Em outras palavras, preserva-se o direito subjetivo do proprietário somente enquanto o seu uso contrário ao interesse social não ocorrer [20].

Tal abordagem acerca da função social da propriedade permite duas reflexões importantes neste momento:

Em primeiro lugar, a função social se apresenta como um elemento condicionante para que se atribua a fundamentalidade ao direito de propriedade, o que não significa dizer que não seja o direito de propriedade (para fins de especulação de mercado, por exemplo) tutelável. Aquilo que a ausência de função social retira do direito de propriedade é a sua fundamentalidade.

Em decorrência desta primeira reflexão, há que se pensar a função social da propriedade enquanto um dever fundamental. A compreensão do que são deveres fundamentais, e que justifica a ideia de que a função social da propriedade se apresenta como tal, pode ser encontrado em diferentes autores, sendo didática a noção traçada por Fábio Perindro e Camila Archanjo.

Deve-se compreender, portanto, que dever fundamental é um complemento dos direitos fundamentais regulados pela Constituição. O dever foca na viabilização dos direitos subjetivos individuais e até coletivos não na perspectiva egoística, de exclusiva proteção do indivíduo e prejuízo ou custo a ser suportado pela coletividade em geral. Pressupõe, portanto, equilíbrio e moderação entre o exercício das prerrogativas pessoais fornecidas pelo conjunto de direitos fundamentais previstos e a realização dos objetivos gerais no seio da sociedade [21].

Questão que surge ao se tratar da função social da propriedade é a de saber no que consiste tal função social. Longe de querer a bordar o tema de forma rasa, já que ultrapassa o objeto de estudo do presente trabalho, é necessário trazer informação pertinente àquilo de que se trata. Assim, uma forma de definir se uma propriedade atende ou não à sua função social, e especificamente no que se refere a imóveis rurais cuja propriedade pode vir a ser suprimida pela criação de unidades de conservação, é a análise do art. 186, II, da CF [22].

O enunciado normativo constante do art. 186, II, da CF admite como uma das formas de se demonstrar o atendimento da função social da propriedade a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente. De acordo com tal dispositivo, a doutrina desenvolveu o princípio da função socioambiental da propriedade [23].

Em suma, o direito de propriedade expressamente previsto no rol de direitos fundamentais constante do Título II da CF se apresenta como direito fundamental somente na medida em que o seu titular exerça tal direito com o cumprimento do dever fundamental de destinar o seu uso a uma dada função social. Fora deste cenário, se retira do direito de propriedade a sua fundamentalidade.

5. A criação de unidades de conservação com fundamento na Lei 9.985, de 18 de julho de 2000 e o seu impacto na propriedade privada: o conflito de interesses a ser sopesado.

Em vista do conjunto de deveres impostos ao Poder Público elencados no referido art. 225, §1º, da CF, foi editada a Lei 9.985, de 18 de julho de 2000, que regulamenta os incisos I, II, III e VII do referido dispositivo. Importante destacar que se trata de diploma legal regulamentador de norma de direito fundamental [24].

A observação é pertinente a fim de evitar a interpretação de que eventuais colisões com outros direitos fundamentais adviriam da aplicação de norma infraconstitucional – como se tal argumento fosse o suficiente para retirar da proteção ambiental a sua fundamentalidade material. Nem é argumento suficiente para tanto e nem é argumento aplicável, haja vista se apresentar a Lei 9.985/2000, como já referido, de regulamento de direito constitucionalmente previsto e dotado de fundamentalidade material.

Desta forma, não se pode entender que o legislador já tenha cuidado do conflito de direitos fundamentais de que se cuida no presente trabalho. Aquilo de que o legislador tratou foi de concretizar a supremacia do interesse público sobre o privado como princípio de toda a atuação administrativa [25].

5.1 A criação das unidades de conservação ambiental

A criação de unidades de conservação ambiental está prevista na Lei 9.985/2000, em que se apresentam as diferentes modalidades de unidades de conservação a partir do nível de proteção ambiental que se pretende dar. Por consequência do nível de proteção de cada tipo de unidade de conservação, haverá um diferente grau de restrição do uso da coisa particular, chegando ao limite de se suprimir o direito de propriedade.

As diferentes categorias estão elencadas nos incisos do art. 8º da Lei 9.985/200, sendo elas: (I) Estação Ecológica; (II) Reserva Biológica; (III) Parque Nacional; (IV) Monumento Natural; e (V) Refúgio de Vida Silvestre. Aquelas em que fica suprimido o direito de propriedade são as três primeiras, sendo certo que no tocante ao monumento natural e ao refúgio da vida silvestre o particular somente poderá se utilizar do seu bem se tal uso for compatível com a finalidade de preservação inerente à criação da unidade de conservação [26].

Para as categorias previstas nos incisos I a III, com tratamento dado, respectivamente, nos art. 9º a 11, a norma posta prevê expressamente que as áreas particulares atingidas pelas unidades de conservação serão desapropriadas na forma da lei (no caso, do Decreto-Lei 3.365, de 21 de junho de 1941). Portanto, a criação de uma unidade de conservação que venha a suprimir o direito de propriedade já traz consigo a previsão da indenização justa pelo bem desapropriado.

Há que se observar, contudo, que essa indenização prevista para a desapropriação não resulta de uma solução do conflito entre direitos fundamentais. É resultado, antes, da hierarquização do interesse público sobre o privado e se apresenta como uma forma de compensação do particular que teve o seu bem desapropriado pelo Estado – qualquer que seja o uso da propriedade (com ou sem função social) e qualquer que seja o uso do bem pelo Estado (para proteção ambiental ou para qualquer outra finalidade de interesse público).

Importa ter em vista que a criação de unidades de conservação se dá por meio de ato do Poder Público, especificamente, por decreto do Chefe do Executivo; já a sua extinção se dá por meio de lei. O motivo de tal distinção é claro e demonstra o compromisso com a proteção ambiental enquanto direito fundamental. É que se reconhece assim que a redução ou extinção de unidades de conservação não pode depender da vontade de um governo ou, pior ainda, do chefe de governo.

Em verdade, tal conclusão decorre do princípio da vedação do retrocesso ecológico. Tal princípio estabelece que é defeso o recuo dos patamares legais de proteção ambiental, haja vista que a proteção ambiental deve ser crescente, ou seja, não pode retroagir [27]. No mesmo sentido é a jurisprudência do STF, como se vê da ementa do julgamento da ADPF 748, que se transcreve.

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. AFRONTA AO ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 500/2020. REVOGAÇÃO DAS RESOLUÇÕES NºS 84/2001, 302/2002 E 303/2002. LICENCIAMENTO DE EMPREENDIMENTOS DE IRRIGAÇÃO. PARÂMETROS, DEFINIÇÕES E LIMITES DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DE RESERVATÓRIOS ARTIFICIAIS E REGIME DE USO DO ENTORNO. PARÂMETROS, DEFINIÇÕES E LIMITES DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM GERAL. SUPRESSÃO DE MARCOS REGULATÓRIOS AMBIENTAIS. RETROCESSO SOCIOAMBINETAL. PROCEDÊNCIA. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 499/2020. COPROCESSAMENTO DE RESÍDUOS EM FORNOS ROTATIVOS DE PRODUÇÃO DE CLÍNQUER. COMPATIBILIDADE CONSTITUCIONAL COM OS PARÂMETROS NORMATIVOS. IMPROCEDÊNCIA QUANTO AO PONTO [28].

Com efeito, se apresenta a vedação de retrocesso socioambiental como verdadeiro norte interpretativo no que se refere à adoção e análise de atos jurídicos destinados à finalidade de preservação ambiental.

5.2 Princípios colidentes e método de ponderação a ser adotado

A questão que se submete à observação nesta oportunidade, portanto, diz respeito à supressão do direito fundamental de propriedade por meio da criação de unidades de conservação ambiental por meio da norma que regulamenta um dos aspectos do direito fundamental ao meio ambiente. Como já referido supra, somente se trata deste conflito de interesses por se vislumbrar a fundamentalidade da propriedade decorrente do atendimento da sua função social, de sorte que a propriedade desacompanhada deste dever fundamental não é objeto do presente estudo.

Assim, o que se busca responder é se há um conflito de interesses real no modelo anunciado de supressão do direito de propriedade e, em caso afirmativo, qual será a solução jurídica para tal conflito de interesses. Observe-se que o conflito resultaria da colisão entre proteção integral ao meio ambiente e propriedade privada, sendo que aquela resultaria da aplicação dos dispositivos normativos da Lei 9.985/2000 (em regulamentação do art. 225, §1º, III, da CF) em contraposição à propriedade privada prevista no art. 5º, XXII e XXIII da CF.

Para a solução do conflito existente entre princípios de direitos fundamentais, a regra é a adoção da máxima da proporcionalidade. Alexy esclarece que:

A máxima da proporcionalidade, que nas últimas décadas tem obtido um reconhecimento internacional cada vez maior na prática e na teoria da jurisdição constitucional, consiste em três máximas parciais: a máxima parcial da adequação, a máxima parcial da necessidade e a máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito.

[...]

Ela é idêntica a uma regra que pode ser denominada “lei da ponderação”. Ela reza: Quanto maior o grau de não cumprimento ou de restrição de um princípio, maior deve ser a importância do cumprimento do outro [29].

No mesmo trabalho, Alexy esclarece que o fato de se apresentar o conflito entre um princípio formal de direito fundamental em contraposição a um princípio material resulta em uma ponderação de segundo nível, ou metaponderação. Tal método viabiliza a máxima realização dos direitos fundamentais uma vez que traz para a técnica de ponderação as hipóteses de conflitos entre princípios formais e princípios materiais o que, aparentemente, resultaria de uma incerteza empírica. Diz o Autor.

Portanto, em casos de incerteza empírica, uma precedência absoluta do princípio dos direitos fundamentais materiais conduziria a uma ampla paralisia legislativa. Isso constituiria uma interferência desproporcional no princípio formal do legislador democraticamente legitimado. Essa desproporcionalidade é estabelecida através de uma ponderação de segunda ordem. Essa ponderação é uma ponderação entre um princípio material e um princípio formal [30].

Com efeito, a ideia de máxima realização dos direitos fundamentais acaba por afastar uma eventual hipótese de prevalência de um grupo de direitos fundamentais sobre outro. Fica clara a lógica sob a qual não há hierarquização entre direitos fundamentais.

Voltando à máxima da proporcionalidade, foi visto que a sua síntese consiste em apresentar o exercício dos direitos fundamentais em conflito a partir de uma sistematização inversamente proporcional entre o grau de restrição de um dos direitos em vista da importância do cumprimento do outro. Isto é, a densidade valorativa e a importância dos direitos fundamentais postos em rota de colisão é que definirá qual deles deverá prevalecer em cada caso concreto.

Seguindo esta linha metodológica, o intérprete do caso concreto em que o conflito entre propriedade privada e criação de unidades de conservação deverá responder se e em qual medida poderá o ato de criação da unidade de conservação suprimir o direito de propriedade de particulares. A resposta virá a partir de se identificar, sob a máxima da proporcionalidade, qual dos direitos fundamentais ostenta uma maior importância de cumprimento.

Assim, sabendo que uma medida viabilizadora de um direito fundamental acarretará a restrição de outro direito fundamental, o intérprete deverá ponderar se a medida é necessária, se é adequada à finalidade pretendida e se é proporcional a restrição de um direito aos benefícios decorrentes do exercício de outro. O caminho se torna mais claro com um exemplo:

Ao ser criada uma unidade de conservação de proteção integral, se identifica que esta impactará na propriedade de um imóvel rural em que há a exploração agrícola seguindo os critérios do art. 186 da CF, se demonstrando o atendimento da sua função social. Sendo assim, se terá o conflito entre dois direitos fundamentais, como base no quanto já exposto no curso do trabalho.

Neste cenário o intérprete deverá refletir se a medida é realmente necessária, podendo questionar se o mesmo grau de proteção ambiental não poderia ser alcançado em outro local sem atingir o direito fundamental daquele particular proprietário do imóvel rural do exemplo. Além disso, deve considerar se a medida é adequada, isto é, se a desapropriação de uma fazenda de grãos (em que o bioma original já tenha sido alterado) poderá resultar na finalidade pretendida. Por fim, deverá sopesar se é proporcional a supressão do direito de propriedade naquele caso em vista do retorno que venha a ser alcançado do ponto de vista da proteção integral ao meio ambiente.

Por certo, o exercício de ponderação deverá ser feito pontualmente em cada caso concreto, de modo que tratar, em abstrato, de qual dos direitos fundamentais teria prevalência sobre o outro demonstraria um distanciamento justamente da ideia na qual se funda a ponderação de interesses – a ausência de hierarquia entre direitos fundamentais. Por isso é que o objetivo do trabalho se logra com a apresentação dos direitos colidentes e do modo para a solução de colisões que venham a ser concretamente apresentadas.

6. Conclusão

Por tudo o quanto tratado, é possível concluir que os direitos fundamentais gozam de uma posição na ordem jurídica que demanda uma teoria própria destinada à sua máxima realização, de modo que não se pode falar em hierarquização dos direitos fundamentais. No caso de conflitos entre eles, nenhum dos direitos fundamentais é revogado, mas se opera a técnica de sopesamento para que se alcance a máxima eficácia dos direitos fundamentais em conflito.

Em vista da fundamentalidade do direito de propriedade, uma vez atendida a sua função social, e da fundamentalidade material da proteção ao meio ambiente, como demonstrado, situações de conflitos entre tais direitos deverão ser resolvidas a partir do método de ponderação fundado na máxima da proporcionalidade. Só assim se poderá garantir que se chegará a decisões que viabilizem a máxima realização de tais direitos fundamentais.

Ademais, é possível identificar que a criação de unidades de conservação ambiental se acha prevista legalmente em diploma legal regulamentador da previsão constitucional da proteção ao meio ambiente. Assim, as regras definidoras da sua criação, modificação e extinção são regulamentos para normas de direitos fundamentais.

7. Declaração de direitos

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8. Referências

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