ISSN: 2595-8402
DOI: 10.5281/zenodo.8133275
Publicado em 11 de julho de 2023
REVISTA SOCIEDADE CIENTÍFICA, VOLUME 6, NÚMERO 1, ANO 2023
DAS PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO: A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA E A TERIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
Juliana Baraldi Lopes
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, Brasil
RESUMO
O direito do trabalho tem como seus grandes pilares a primazia da realidade e a busca da verdade real. A busca da verdade real pode, entretanto, esbarrar em provas que eventualmente tenham sido colhidas por meios ilícitos, de modo que sua utilização não seria permitida, especialmente considerando que nossa Constituição considera inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos (artigo 5º, inciso LVI). A respeito das provas ilícitas, na seara penal surgiram duas teorias que vêm sendo utilizadas no Brasil: a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada e, em contraponto, a Teoria da Descoberta Inevitável. O presente trabalho busca analisar e conceituar estas duas teorias verificar sua efetiva utilização perante o Supremo Tribunal Federal para, em seguida, analisar sua aplicabilidade na seara trabalhista, especialmente considerado os já citados princípios da primazia da realidade e da busca da verdade real.
Palavras-chave: provas, licitude, licitude, direito do trabalho, constituição federal.
1 INTRODUÇÃO
Que a boa fama, para o homem, senhor, como para a mulher, é joia de maior valor que possui. Quem furta minha bolsa me desfalca de um pouco de dinheiro. É alguma coisa e é nada. Assim, como era meu, passa a ser de outro, após ter mil outros. Mas o que me subtrai o meu bom nome defrauda-me de um bem que a ele não enriquece e a mim me torna totalmente pobre. (SHAKESPEARE [10], 2001, p. 34)
A boa fama e o bom nome são, há muito tempo, um dos maiores patrimônios do ser humano. De outro bordo, em eventuais demandas judiciais, independentemente da esfera, há a busca pela verdade dos fatos, a fim de que a prestação jurisdicional seja entregue.
Eventual prova deve ser obtida por meios lícitos, inclusive a fim de preservar dignidade das partes.
O presente artigo tem como objetivo analisar as provas admitidas no processo do trabalho, inclusive no que tange à teoria dos frutos da árvore envenenada e da descoberta inevitável.
2 DESENVOLVIMENTO E DISCUSSÃO
2.1 AS PROVAS NO PROCESSO DO TRABALHO
O vocábulo prova tem origem no latim probatio, que significa exame, ensaio, verificação.
A prova é, assim, o meio de convencimento do magistrado a respeito do fato controvertido colocado sob análise, cujo ônus recai sobre quem alega o fato constitutivo (artigo 818 da CLT [3]), modificado para a parte que alega fato modificativo, extintivo ou impeditivo (inciso II do artigo 818 da CLT), sendo que a CLT prevê, ainda, a distribuição dinâmica do ônus da prova (parágrafo primeiro do artigo 818 da CLT)
A CLT não possui dispositivo específico relativo às provas admitidas. Para esse fim, é utilizado o artigo 369 do Código de Processo Civil, conforme estabelecido pelo artigo 765 da CLT.
“As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”
Verifica-se, assim, que o destinatário da prova é o juiz, cujo mister é o de decidir a lide posta. Ao fim do processo, o pedido formulado terá sido julgado com base nas provas nos autos produzidas, também sob a ótima do livre convencimento motivado do juiz.
Como visto, a CLT não possui definição a respeito de provas lícitas e ilícitas, sendo que o CPC apresenta definição indireta de prova lícita fazendo menção a meios moralmente legítimos e meios legais, ou seja, aqueles não vedados por lei.
Verifica-se, assim, que não há conceituação do que seria prova ilícita no processo civil ou processo do trabalho.
2.2 CONCEITO DE PROVA ILÍCITA
Na seara penal há um conceito indireto do que seria a prova ilícita, conforme redação do artigo 157 do Código de Processo Penal [2]:
“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.”
Verifica-se, assim, que o Código de Processo Penal traz define como ilícita a prova que viole disposições legais e constitucional.
Do ponto de vista da Constituição Federal [1], o inciso LVI do Artigo 5º (da mesma forma que o já citado artigo 157 do CPP) veda de maneira peremptória a admissão da prova ilícita. No entanto, é admitida uma exceção prevista no inciso XII do mesmo artigo 5º, consubstanciada na interceptação telefônica autorizada por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Nesse passo, importante destacar as proteções constitucionais que possuem relação com a produção de provas (as quais, quando violadas, importam em ilicitude da prova):
Art. 5º, Inciso X :são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Art. 5º, inciso XI: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
Art. 5º, inciso XII :é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
Verifica-se, assim, que a busca pela verdade real em um processo judicial possui como contraponto a proteção à intimidade e inviolabilidade da residência de da correspondência
Nesse passo, a prova que eventualmente resultar da violação de um direito constitucionalmente assegurado não poderá ser aceita.
Como mencionado anteriormente, a previsão existente no artigo 157 do CPP classifica como ilícitas não somente aquelas originariamente lícitas, mas também as que derivam das ilícitas, devendo ser desentranhadas dos autos quando evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, e quando as derivadas não puderem ser obtidas senão por meio daquelas.
2.3 A TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA
A cláusula constitucional do due process of law - que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público - tem, no dogma da constitucionalidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.
A prova ilícita, por ser uma providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. Tenho enfatizado que a exclusionary Rule, considerada essencial pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América na definição dos limites da atividade probatória desenvolvida pelo Estado, destina-se, na abrangência de seu conteúdo, e pelo banimento processual de evidência ilicitamente coligida, a proteger os réus criminais contra a ilegítima produção ou a ilegal colheita de prova incriminadora.
É necessário considerar que a nulidade leva a anulação de todos os atos posteriores consubstanciada na teoria do fruto da árvore envenenada, onde há proibição de das provas ilícitas por derivação, as quais são contaminadas pela prova originariamente ilícita.
Se uma prova é ilícita, todas as que dela derivam também o são. Exemplificando, tem-se a apreensão de entorpecentes advinda de escuta telefônica clandestina. Se esta não existisse, a apreensão jamais ocorreria. Como a escuta foi ilegal, a apreensão também será considerada ilícita.
É nesse sentido o seguinte julgado:
PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE (...) ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. - A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. – A
Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes. A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. - A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos “frutos da árvore envenenada”) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. 1
Por força da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruit of the poisonous tree doctrine), a prova derivada daquela obtida por meios ilícitos também é inadmissível, porquanto contaminada por ela.
2.4 TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL
Conforme doutrina de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar,
"se a prova, que circunstancialmente decorre de prova ilícita, seria conseguida de qualquer maneira, por atos de investigação válidos, ela será aproveitada, eliminando-se a contaminação. A inevitabilidade da descoberta leva ao reconhecimento de que não houve um proveito real, com violação legal. (TÁVORA, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar. [12])
A respeito do tema, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO PERSONA. IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA DE MERCADORIA.
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS PELO PARQUET. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. APLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE OBSERVOU AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 41 DO CPP. CONDENAÇÃO COM BASE EXCLUSIVA EM PROVAS INDICIÁRIAS. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO
FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA EM VIRTUDE DA CONTINUIDADE DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO.
I - É pacífico o entendimento de que não se presta à configuração de dissídio jurisprudencial acórdão prolatado em sede de habeas corpus, porquanto possui cognição mais ampla que a deferida ao recurso especial. Precedentes.
II - Essa Corte Superior possui entendimento quanto à legitimidade de aplicação da teoria da descoberta inevitável quando demonstrado, com base em elementos concretos constantes dos autos, que a prova supostamente contaminada poderia ser obtida de forma independente (teoria da fonte indepedente) ou de forma inevitável, não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 157, caput, e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, uma vez que foi asseverado no acórdão objurgado que "diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore envenenada (§ Io, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação do mérito" bem como, quanto à suposta ilicitude do "dôssie criminal" preparado por Genivaldo, que "conforme o r. Juízo bem esclareceu, foi apenas o conteúdo do depoimento prestado por GENILSON utilizado para desencadear uma investigação inicialmente no âmbito do Ministério Público Federal que coletou dados e elementos (de forma lícita como será examinado a seguir) para subsidiar pedido de interceptação telefônica deferido pelo Judiciário, bem como a continuidade das investigações pela Polícia Federal com o auxílio da Receita Federal, que culminaram na presente ação penal", o que afasta a aventada ilicitude das provas defendida pela combativa defesa. Precedentes.
(...)
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.771.698/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 19/2/2019) [4]
É preciso reconhecer, contudo, que a teoria da descoberta inevitável flexibiliza demasiadamente as regras de proibição probatória.
Através de um subjetivo e inseguro método hipotético-causal - que não pode levar a resultados certos, uma vez que fatos (supostos) não ocorreram -, abre-se o campo para a convalidação de provas obtidas ilegalmente, muitas vezes decorrentes de má conduta policial e que violaram direitos fundamentais de uma das partes do processo.
2.5 O DIREITO DO TRABALHO E AS PROVAS
Sendo a primazia da realidade um dos pilares do Direito do Trabalho, sem prejuízo da prova oral (oitiva de partes, testemunhas e, quando necessário, peritos), a prova documental é, também, de grande valia para que a entrega da prestação jurisdicional seja efetivada.
No tocante às gravações telefônicas realizadas por um dos interlocutores, utiliza-se o entendimento do STF a respeito, no sentido de que o sigilo telefônico (consistente na proteção dos registros telefônicos, ou seja, os registros das chamadas recebidas e realizadas pelo particular) é garantia que, assim como o sigilo fiscal e o sigilo bancário, decorre da proteção à intimidade (art. 5º, X, da Constituição. Isso não deve ser confundido com o a inviolabilidade da comunicação telefônica, proteção incidente sobre a comunicação em si (e não sobre os dados que a registram), sendo essa protegida pelo art. 5º, XII, da Constituição.
Nesse sentido, cabe transcrever julgado da Suprema Corte brasileira:
“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial - violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas. 3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia. 3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica. 3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado. 3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira de a esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida. 4. Ordem denegada. (STF, HC 91867 / PA – PARÁ, HABEAS CORPUS, Relator Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJ 19/9/2012) [6].”
Verifica-se, assim, que não há óbice para que se aplique ao caso o entendimento jurisprudencial no sentido de ser lícita a gravação de conversa por um dos interlocutores, ainda que sem a ciência do outro participante. Registra-se também ser igualmente lícita a gravação de conversa telefônica feita por terceiro com a autorização de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, quando ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação.
3 CONCLUSÃO
A licitude das provas é uma temática que transcende a seara judicial em que a discussão se instaura.
É certo, porém, que o diploma legal que melhor trata do assunto é o artigo 157 do Código de Processo Penal.
As teorias dos frutos da árvore envenenada e da descoberta inevitável são, igualmente, mais difundidas no processo penal e, apesar de não haver, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, discussões a respeito das duas teorias (foram realizadas pesquisas de jurisprudência nesse sentido em 24 e 25/06/2023, sendo que a única decisão nesse sentido é a transcrição de um acórdão do Supremo Tribunal Federal), é certo que ambas são importantes argumentos a serem debatidos.
No tocante à utilização de gravações de conversas telefônicas realizadas por um dos interlocutores ou a pedido deste, a Corte Superior Trabalhista se curva ao entendimento do STF o sentido de que estas são passíveis de utilização, não constituindo provas ilícitas.
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