Notas sobre o crime de homicídio na legislação penal brasileira

ARTIGO  ​​ ​​ ​​​​ ORIGINAL

Notas sobre o crime de homicídio na legislação penal brasileira

Omar Ali Ayoub¹

.Como Citar:

1. Introdução

 Revela Nelson Hungria²:

O crime de homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida e é o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência. É o padrão da delinquência violenta ou sanguinária, que representa como que uma reversão atávica às eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. É a mais chocante violação do senso moral dahumanidade civilizada. ​​ 

 O crime de homicídio, no Código Penal de 1940, encontra-se tipificado no bojo dos crimes contra a pessoa e mais especificamente, dos crimes contra a vida. A legislação brasileira, portanto, afastou-se da legislação romana, que alocava o crime de homicídio como verdadeiro crime contra o Estado³. Além disso, o crime de homicídio é o primeiro crime a ser esmiuçado pela legislação brasileira. Trata-se, enfim, de mudança de paradigma, que coloca o ser humano como ponto central do ordenamento jurídico e como fonte de irradiação de todos os demais bens jurídicos.

 Anota Pedro Vergara⁴, entretanto, que o fato de o legislador brasileiro classificar o crime de homicídio em primeiro plano na legislação brasileira não significa uma maior reação da sociedade no que diz respeito a esse tipo de crime porque, inclusive, há certa desproporção em relação à pena do crime de homicídio se comparada com a de outros crimes como, por exemplo, dos crimes contra o patrimônio. Tem-se, tão somente, um reflexo da configuração social moderna do direito penal em torno do ser humano. ​​ 

 Para Giuseppe Maggiore⁵ nada há de científico na classificação dos crimes. Trata-se, na verdade, de um problema de técnica legislativa, de comodidades e de oportunidades práticas. O direito penal não perderia a sua importância, caso fosse adotado, na classificação dos crimes, o critério da ordem alfabética. Sem embargo, uma classificação contendo vários crimes, em ordem alfabética, não poderia ser considerada um sistema, entendido este como uma reunião de elementos da mesma espécie, constituindo um conjunto intimamente relacionado. Deve-se, por exemplo, a Francesco Carrara⁶ a classificação dos crimes em naturais e sociais e a Franz von Liszt⁷ a classificação dos crimes em individuais e coletivos. Nos termos de Nelson Hungria⁸, o Código Penal de 1940 manteve o critério tradicional de classificar os crimes segundo a sua objetividade jurídica. A ordem de classificação adotada, ao contrário do Código Penal de 1890, não somente corresponde à ordem de apresentação histórica dos crimes, uma vez que os crimes contra a pessoa foram, presumivelmente, a forma primitiva de criminalidade, bem como atende ao critério metodológico de partir do crime mais simples para o crime mais complexo.

 Não obstante, embora prevaleça nas legislações modernas o critério da objetividade jurídica, não está ele isento de dificuldades como, por exemplo, nos casos de crimes pluriofensivos e de crimes de perigo comum, em que se deve decidir qual dos bens jurídicos irá servir de base à classificação. Sobre o problema apontado, Reinhart Maurach⁹, com efeito, esclarece que se concorrerem diversos bens jurídicos, um deles desempenhará o papel principal e determinará a classificação do crime.

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2. O Bem jurídico tutelado

 O bem jurídico tutelado no crime de homicídio é a vida humana , que pode ser considerado como o bem supremo tanto para o ser humano quanto para o Estado, não somente porque a violação da vida humana é irreparável como também porque a vida humana é a condição necessária para o ser humano desfrutar de todos os demais bens jurídicos. Ricardo Levene ​​ explica que não se desconhece o interesse de o Estado em proteger os seus habitantes, bem como o interesse eminentemente demográfico. Por sua vez, o objeto material do crime de homicídio é o ser humano nascido com vida.

 Trata-se, com efeito, de bem jurídico primário, individual, de espectro fundamental e personalíssimo. Em razão disso, a sua proteção constitui imperativo de ordem constitucional. O direito à vida humana abrange uma concepção positiva e uma concepção negativa. No que diz respeito à concepção positiva, proclama-se que todo ser humano tem direito a uma vida digna, com condições básicas para uma existência saudável e sem tratamentos degradantes ou humilhantes. No que diz respeito à concepção negativa, exsurge-se o direito de não ser morto. O direito fundamental à vida humana deve ser interpretado à luz do postulado da dignidade da pessoa humana.

 Sendo um direito, e não se confundindo com uma liberdade, como demonstra Alexandre de Moraes , não se inclui no direito à vida humana a opção por não viver. Na medida em que o Estado deve proteger a vida humana, esta há de ser preservada, apesar da vontade em contrário de seu titular. Daí porque o Estado deve atuar para salvar a vida do ser humano, mesmo daquele que praticou atos orientados ao suicídio .

 A concepção positiva do direito à vida humana força o legislador a adotar medidas adequadas para protegê-la . Essas medidas devem estar apoiadas por uma estrutura eficaz de implementação real das normas jurídicas. As providências apropriadas para a proteção do direito à vida humana a que o Estado está forçado podem variar de âmbito e de conteúdo, de acordo com a maior ou menor ameaça com que os diferentes elementos da realidade social desafiam tal direito. O Estado assume uma obrigação mais acentuada de proteção dos seres humanos que se encontram sob a sua direta tutela ou custódia. O dever de proteger a vida humana de prisioneiros, por exemplo, leva a exigências mais acentuadas no que tange a providências necessárias para a preservação da existência dos demais seres humanos. Pode-se afirmar que, se a autoridade pública sabe da existência concreta de um risco iminente para a vida humana em determinada circunstância e se omite na adoção de providências preventivas de proteção dos seres humanos ameaçados, o Estado falha no dever decorrente da proclamação do direito à vida humana.

 Inclui-se no dever de proteger a vida humana, ainda, a obrigação de o Estado investigar, com toda a diligência, os casos de violação desse direito. Toda morte não natural ou suspeita deve ser investigada. A falta de investigação séria e consequente diminui, na prática, a proteção que o direito à vida humana proporciona, sendo certo que a impressão de impunidade prejudica o efeito dissuasório da legislação penal.

 Explicam Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes :

A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição Federal. Esses direitos têm nos marcos da vida humana os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida humana é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse.

 O poder constituinte originário, de forma coerente, assegurou o direito à vida humana, mencionando-o como o primeiro dos cinco valores básicos que inspiram a lista dos direitos fundamentais, seguido da liberdade, igualdade, segurança e propriedade (art. 5, caput, CF). Proclamar o direito à vida humana responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o, conforme explica Luís Roberto Barroso . Trata-se, pois, de um valor jurídico supremo na ordem jurídica constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais .

Protege-se a vida humana do início do fenômeno do parto até o momento da morte, ou seja, o nascimento demarca o limite mínimo da vida humana e a morte o seu limite máximo. Luis Regis Prado ​​ deduz que esse panorama revela uma concepção filosófica personalista, que valoriza em primeiro lugar e acima de qualquer coisa o ser humano, como valor, pessoa e fim essencial, rechaçando sua instrumentalização em virtude de algum interesse extrapessoal, de cunho eminentemente utilitarista ou materialista. Em oposição à coisificação do ser humano, explana Cesare Beccaria ​​ que não existe liberdade quando as leis admitem que, em determinadas circunstâncias, o homem deixe de ser pessoa e se converta em coisa. Também Immanuel Kant ​​ se expressa de forma contrária à utilização do ser humano como objeto ou mero instrumento para alcançar determinada finalidade, visto que o homem é um fim em si mesmo.

 A vida humana não admite restrição, limitação ou distinção de nenhuma espécie . Resguarda-se, igualmente, a vida humana de quem quer que seja, independentemente de raça, sexo, idade, origem, cor ou condição social . Como explica Bento de Faria , caracteriza-se o crime de homicídio a morte de qualquer ser humano, ainda que moribundo, com deformidade permanente ou doença congênita hereditária. Não mais vigora, nas palavras de Bernardino Alimena , o postulado de que monstrosos partus sine fraude caedunto.

Anota Alexandre de Moraes , com efeito, que o direito à vida humana não pode ser compreendido de maneira discriminatória. Se todo o ser humano se singulariza por uma dignidade intrínseca e indisponível, a todo ser humano deve ser reconhecida a titularidade do direito mais elementar de expressão dessa dignidade única – o direito a existir. Explica José Joaquim Gomes Canotilho ​​ que a ideia de igual dignidade de todos os seres humanos restaria violada se fosse possível medir o direito à vida humana segundo aspectos acidentais que marcam a existência de cada ser humano. Portanto, não se concilia com a proposição de que todos os seres humanos apresentam igual dignidade classificá-los, segundo qualquer ordem imaginável, para privar alguns desse direito elementar.

 Por ser a vida humana indispensável, torna-se irrelevante o consentimento do sujeito passivo. Entende-se por consentimento a abdicação, pelo sujeito passivo, da proteção oferecida ao bem jurídico tutelado. O consentimento do sujeito passivo somente exclui a ilicitude da conduta quando o titular do bem jurídico tutelado pode livremente dele dispor. Na legislação romana, já se propunha que o consentimento do sujeito passivo teria a aptidão de excluir o crime nos casos de iniuria, ou seja, de lesão jurídica da integridade física, da honra ou de situação jurídica, mas não teria o condão de excluir o crime de homicídio que, escapando ao conceito de iniuria, caracterizaria verdadeiro crime contra o Estado .

A vida humana – como valor central do ordenamento jurídico e pressuposto existencial dos demais direitos fundamentais, além de base material do próprio conceito de dignidade da pessoa humana – impõe medidas radicais para a sua proteção. Não existindo outra forma eficaz para protegê-la, a providência de ultima ratio da tipificação penal se torna inescapável. Quer dizer, caso não exista outra maneira de se atender com eficácia a exigência de proteção ao direito à vida humana, atribuída ao Estado, deverá o legislador utilizar-se de instrumentos do direito penal. Assim, nos casos em que a vida humana se vê mais suscetível de ser violada, não será de surpreender que, para defendê-la, o Estado se valha de medidas que atingem outros direitos fundamentais. Justifica-se, então, que se tipifique o crime homicídio, mesmo que o próprio legislador contemple circunstâncias que devem ser consideradas com vistas a modular a aplicação da legislação penal.

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3. Sujeitos ativo e passivo

 O sujeito ativo do crime de homicídio é o ser humano, uma vez que o tipo penal não pressupõe nenhuma condição ou qualidade especial. Recorda Enrico Altavilla , com razão, que os animais somente podem ser utilizados como instrumentos do crime de homicídio. Por sua vez, o sujeito passivo do crime de homicídio é o ser humano nascido com vida . Nota-se, portanto, que no crime de homicídio o sujeito passivo se confunde com o próprio objeto material.

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4. Consumação e tentativa

  O crime de homicídio se consuma quando a conduta do sujeito ativo resulta na morte do sujeito passivo . No direito brasileiro, diz-se consumado o crime quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, I, CP). Reza Cezar Roberto Bitencourt ​​ que nos crimes materiais a consumação é a última fração da conduta, que perpassa pela cogitação, pelos atos preparatórios, pelos atos executórios e culmina com a produção do resultado, que, no caso do crime de homicídio, é a morte. Explica Aníbal Bruno ​​ que a consumação é a fase última do atuar criminoso, ou seja, é o momento em que o sujeito ativo pratica em todos os seus termos o tipo penal, e em que o bem jurídico tutelado sofre a lesão efetiva ou a ameaça de lesão que se exprime no tipo penal.

 Aponta Galdino Siqueira:

O crime consumado é a realização de todas as circunstâncias mencionadas na sua qualificação. Assim, pela qualificação respectiva é que se pode saber quais os extremos ou elementos específicos de cada figura de crime. [...] A consumação supõe, pois, que todos os elementos da qualificação particular de um crime estejam reunidos, e que, especialmente, se haja produzido o resultado exigido pela lei na qualificação de um crime.

 A morte prova-se com o exame de corpo de delito, que pode ser direto ou indireto (art. 158, CPP) . Na sua inviabilidade, admite-se, supletivamente, a produção de prova testemunhal (art. 167, CPP), que não se confunde com o exame de corpo de delito indireto. Anota-se, porém, que apenas será permitida a produção de prova testemunhal supletiva quando também for inviável o exame de corpo de delito indireto, e não somente o direto . A própria confissão do sujeito ativo não supre a ausência do exame de corpo de delito, uma vez que este configura espécie de prova qualificada . Tão importante é o exame de corpo de delito que Francesco Carrara ​​ sustenta, embora de forma incompleta, que não se pode afirmar a materialidade do crime de homicídio enquanto não apurado que um ser humano haja sido morto por outro, sendo necessário, portanto, o cadáver ou seus restos mortais devidamente reconhecidos.

 Explica Eduardo Espínola Filho:

As infrações penais devem, antes de mais nada, ser provadas na sua existência material, e, quando deixam vestígio, ela perdura de modo sensível, conservando-se, por maior ou menor espaço de tempo, o corpo de delito. [...] O corpo de delito compreende, além dos elementos físicos cujo concurso é indispensável para que a infração penal exista, todos os elementos acessórios, que se ligam ao fato principal, especialmente as circunstâncias suscetíveis de influir na aplicação da pena.

 O crime de homicídio admite tentativa. No direito brasileiro, diz-se tentado o crime quando, iniciada a sua execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo (art. 14, II, CP). A lesão ao bem jurídico tutelado, no caso do crime de homicídio, a vida humana, não se consuma, ou seja, não se verifica o resultado morte, por circunstâncias alheias à vontade do sujeito ativo. Nos termos de Aníbal Bruno, a tentativa é a realização incompleta do tipo penal. Na tentativa há a prática de atos executórios, mas o sujeito ativo não atinge a consumação por circunstâncias alheias à sua vontade.

 Expõe Nelson Hungria:

Ao definir o crime tentado em geral, o Código Penal permaneceu fiel ao critério tradicional, exigindo, como requisito imprescindível, o começo de execução, isto é, não admite que se estenda o conceito da tentativa aos atos simplesmente preparatórios. Nem podia ser de outro modo, desde que consagrada a noção realística do crime: não há crime quando não se apresenta, pelo menos, um perigo de dano, a possibilidade de lesão de um bem jurídico penalmente tutelado. Enquanto não atinge esse minimum de atuação objetiva, a vontade criminosa, do ponto de vista penal, é um nada jurídico.

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5. Homicídio simples

O crime de homicídio pode ser definido de duas maneiras. Por um lado, Francesco Carrara , Johannis Carmignani , Enrico Pessina , Bento de Faria , Nelson Hungria , João Marcondes de Moura Romeiro ​​ e João Vieira de Araújo ​​ definem o crime de homicídio como a morte de um ser humano injustamente causada por outro ser humano. Por outro lado, Giovanni Battista Impallomeni , Bernardino Alimena , Eusebio Gómez , Sebastián Soler , Galdino Siqueira , Jorge Severiano Ribeiro ​​ e Macedo Soares ​​ definem o crime de homicídio como a morte de um ser humano causada por outro ser humano. Tem-se, portanto, que a principal diferença reside no advérbio “injustamente”, presente na primeira definição, mas ausente na segunda definição.

Para Ricardo Levene , ao levar em consideração que o injusto é característica de todo crime, não faz sentido acrescentar o advérbio “injustamente” na definição do crime de homicídio. Caso contrário, todos os crimes deveriam conter em sua definição semelhante advérbio, o que soa de todo despropositado. Em verdade, tal opção se deu com o objetivo de afastar o crime de homicídio nos casos de legítima defesa, de estado de necessidade, de exercício regular de direito e de estrito cumprimento de dever legal.

O verbo “matar” consiste em eliminar a vida de outrem. Trata-se de conduta, ativa ou passiva, dirigida à antecipação temporal do lapso de vida alheia. Etimologicamente, o verbo “matar” deriva da expressão religiosa “mactus esto”, quer dizer, honrado sejas, frase dirigida aos deuses, por ocasião de um sacrifício. Daí resulta o verbo “mactare”, quer dizer, sacrificar uma vítima e, logo após, qualquer espécie de morte . Por sua vez, o objeto “alguém” significa outro ser humano que não o sujeito ativo.

Entende-se por crime de homicídio simples aquele praticado sem a incidência de qualquer qualificadora ou privilegiadora. Trata-se, portanto, de um conceito por exclusão: toda vez que o crime de homicídio não for qualificado ou privilegiado, será considerado simples. Em outras palavras, o crime de homicídio simples é a figura básica ou elementar, ou seja, é a prática estrita da conduta típica de matar alguém. Nos termos de Cezar Roberto Bitencourt , o crime de homicídio simples não é objeto de qualquer motivação especial, moral ou imoral, muito menos a natureza dos meios empregados ou dos modos de execução apresenta algum relevo determinante, capaz de alterar a reprovabilidade, para além ou para aquém da simples conduta típica de matar alguém.

No mais, ao longo do tempo, a jurisprudência brasileira ​​ cristalizou-se no sentido de que a ausência de motivo não caracteriza o crime de homicídio qualificado pelo motivo fútil, quer dizer, a absoluta ausência de motivo é menos reprovável do que a existência de algum motivo, ainda que irrelevante. Tem-se, enfim, um paradoxo, que somente pode ser justificado sob o manto do princípio da estrita legalidade, visto que sob o prisma ético, social ou lógico tal entendimento torna-se absolutamente insustentável.

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6. Classificação doutrinária

  Trata-se o crime de homicídio de crime comum, uma vez que pode ser praticado por qualquer ser humano, independentemente de condição ou qualidade especial . É crime material, pois somente se consuma com o resultado morte, que é uma exigência do tipo penal . Diz-se simples, visto que protege somente um bem jurídico: a vida humana . Como o elemento subjetivo do tipo visa ofender o bem jurídico tutelado e não o colocar em perigo, revela-se como verdadeiro crime de dano . Também é crime instantâneo, porque se esgota com a ocorrência do resultado morte . Por fim, é crime unissubjetivo, visto ser possível praticá-lo sem necessidade de participação de terceiros ​​ e crime plurissubsistente, já que se completa com a prática de um ou vários atos.

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7. Considerações finais

 Extrai-se do presente artigo a grande importância do tipo legal de homicídio no ordenamento jurídico brasileiro. A vida humana, como o mais importante bem jurídico de qualquer Estado, exige uma proteção jurídica adequada e eficiente. Trata-se, com efeito, de bem jurídico primário, individual, de espectro fundamental e personalíssimo. Em razão disso, a sua proteção constitui imperativo de ordem constitucional. ​​ Tal quadro de coisas se passa, necessariamente, pela tipificação minuciosa e correta dos crimes contra a vida. Uma legislação penal falha e mal elaborada diminui a proteção legal do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora e aumenta os níveis de sua violação.

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8. Declaração de direitos ​​ 

 O(s)/A(s) autor(s)/autora(s) declara(m) ser detentores dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra(o) Revista/Journal. Declara(m) que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do(s) autor(s), e não possuem direitos autorais reservados à terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara(m) respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara(m) não cometer plágio ou auto plágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.

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