Art. 7o do ato das disposições constitucionais transitórias e a formação de um tribunal internacional dos direitos humanos

Como Citar:

BARBOZA, Maria Cristina Angelim; PANELLI, Luiz Felipe da Rocha Azevedo. Art. 7º do ato das disposições constitucionais transitórias e a formação de um tribunal internacional dos direitos humanos. Revista Sociedade Científica, vol. 8, n. 1, p. 968-995, 2025.

https://doi.org/10.61411/rsc202553818

DOI: 10.61411/rsc202553818

Área do conhecimento:

Ciências Jurídicas

Sub-área:

Direito

Palavras-chaves: Tribunal Penal Internacional (TPI)); Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); ​​ Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH).

Publicado: 7 de maio de 2025.

Resumo

Os atos e dispositivos constitucionais transitórios são normas formalmente constitucionais, previstas para regular a transição entre ordens constitucionais distintas durante certo período. No entanto, observa-se que algumas dessas normas não foram integralmente observadas nem cumpridas dentro do prazo estabelecido. Neste contexto, o objetivo deste artigo é analisar o artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), com a finalidade de verificar se a determinação foi cumprida pelos poderes públicos brasileiros e se estão de acordo com o Tribunal Penal Internacional (TPI) e Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Para alcançar tais anseios, este estudo tem natureza aplicada, abordagem qualitativa, fins exploratórios e procedimentos bibliográficos. Utilizando-se do método hipotético-dedutivo para desenvolver uma revisão sistêmica da literatura, cuja base de dados são registros literários e documentais: doutrina, legislação e jurisprudência, bem como exemplos de casos concretos. Nas buscas e análises como resultado, identificou-se a adesão do Brasil a dois tribunais internacionais; entretanto, esta adesão não satisfez plenamente os preceitos da norma aqui estudada, haja vista que ordenamento infraconstitucional não se encontra integralmente adaptado. Deste modo se faz necessária a edição urgente de uma nova lei, que procure garantir a plena cooperação brasileira com o TPI, tipificando os crimes previstos em seu Estatuto de Roma, bem como lei que garanta a observância plena dos julgados da CIDH e a possibilidade de desenvolvimento dos trabalhos da Comissão que atua perante tal órgão jurisdicional.

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Abstract

Transitional constitutional acts and provisions are formally constitutional norms, designed to regulate the transition between different constitutional orders during a certain period. However, it is observed that some of these norms were not fully or timely observed. In this context, the object of this article is the analysis of Article 7 of the Transitional Constitutional Provisions Act (ADCT), aiming to verify whether its determination was met by the Brazilian public authorities, using the hypothetical-deductive method. The research is theoretical, practical, and qualitative, based on doctrinal, legislative, and jurisprudential review, as well as the use of concrete cases. As a result, we identified Brazil's accession to two international tribunals; however, this accession does not fully satisfy the normative command in question, as the infra constitutional order is not fully adapted, requiring urgent enactment of a new law to ensure Brazil's full cooperation with the International Criminal Court (ICC) and to define the crimes provided for in the Rome Statute, as well as a law ensuring full compliance with judgments of the Inter-American Court of Human Rights (IACtHR) and the possibility of developing the work of the Commission that operates before such judicial body.

Keywords/Palabras clave: Human rights; Human rights courts; Transitional Constitutional Provisions Act (ADCT).

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• • Introdução

Passados mais de trinta e cinco anos da promulgação da Constituição Federal de 1988, os atos e dispositivos constitucionais transitórios (ADCT) continuam sendo pouco conhecidos.

Este desconhecimento é, de certo modo, justificado: o ADCT serviria para fazer a transição entre ordens constitucionais bastante diferentes e, passado algum tempo, quando a nova Constituição estivesse plenamente operante, o ADCT deveria perder sua eficácia e permanecer apenas como uma curiosidade, que interessaria apenas aos constitucionalistas dedicados à história do direito. Não se dá, de fato, tanta atenção a um texto que perdeu sua força normativa, mesmo que tal texto seja formalmente constitucional. Se tudo tivesse ocorrido como o planejado pelos constituintes, o ADCT seria hoje uma mera curiosidade.

Não foi o que aconteceu, entretanto. Partes do ADCT não foram fielmente observadas. Como exemplo, podemos citar a demora na promulgação do Código de Defesa do Consumidor, originalmente previsto para ser promulgado em apenas cento e vinte dias após a promulgação da Constituição Federal, a mudança de data do plebiscito para definir a forma e o sistema de governo (alterada de 1993 para 1995 pela Emenda à Constituição Federal nº 2 de 1992), dentre outras.

Por outro lado, sucessivas alterações na Constituição Federal - em especial na área de previdência, tributos e servidores - fizeram com que houvesse uma série de adições ao ADCT, o que não deixa de ser curioso, já que o objetivo do ADCT era regrar uma situação temporal específica - a transição entre ordens constitucionais. Podemos concluir que dados seus objetivos primários, não faz sentido pensar em emendar o ADCT, já que a transição entre ordens constitucionais se encerrou.

Eventuais disposições transitórias nas emendas à Constituição - como ocorre com frequência nas reformas do sistema tributário ou previdenciário - deveriam constar como artigos esparsos no corpo das emendas. Tal expediente seria mais adequado do ponto de vista lógico-sistemático.

Neste cenário, o art. 7º do ADCT [9.] contém texto que desafia o intérprete: “O Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”.

O enunciado normativo - que é formalmente constitucional - é críptico. Ou bem não houve, passados mais de trinta e cinco anos, a criação e adesão a um “tribunal de direitos humanos”, ou houve, e precisamos saber qual é este tribunal.

Como não há, especificamente, um órgão internacional com o nome de “tribunal de direitos humanos”, o problema deste estudo consiste em questionar se algum órgão relacionado ao tema, no qual o Brasil passou a aderir desde 1988, Hipoteticamente, se a resposta for positiva, poderemos concluir que não houve omissão inconstitucional por parte dos poderes Executivo e Legislativo - ao menos em um primeiro momento. Uma vez que a adesão, em que pese vital, não basta para dar plena efetividade a um regime de proteção de direitos humanos, mas já é um começo, pois o passo inicial é a adesão a um órgão internacional.

Para além deste primeiro passo, é necessária a adaptação ao ordenamento jurídico nacional, para que os dispositivos de tal órgão tenham efetividade na ordem interna do Estado. Ainda hipoteticamente se, por outro lado, a resposta for negativa, teremos clara omissão inconstitucional. Tratar-se-ia, na verdade, de constrangedora omissão inconstitucional, já que o lapso temporal entre a sua verificação e a promulgação do texto foi significativo.

Neste sentido há, dois órgãos internacionais importantes, que podem fazer as vezes do tribunal mencionado no art. 7º do ADCT: ​​ a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e o Tribunal Penal Internacional (TPI). Assim, este artigo pretende analisar se a adesão a estes dois órgãos satisfaz as exigências do art. 7º do ADCT e, se a resposta for positiva, se o ordenamento jurídico prevê mecanismos eficientes de colaboração e implementação de suas decisões no Brasil. O que se pretende responder subsidiariamente é: 1) o art. 7º do ADCT foi satisfatoriamente regulamentado pela adesão à CIDH e ao TPI, caso a resposta seja positiva, há necessidade de ulterior adaptação normativa.

Para responder a tais perguntas, o presente estudo estruturou-se em forma de revisão sistêmica da literatura através de procedimentos bibliográficos em fontes literária e documental utilizando-se do método hipotético dedutivo para analisar qualitativamente o tema em tela. As discussões e resultados obtidos nos registros inseridos na síntese qualitativa estão dispostos nas sessões do artigo, primeiramente conceituando os termos, explanando sobre os Direitos Humanos e por fim demonstrando a necessidade de adaptação do ordenamento infraconstitucional - inconstitucionalidade por omissão.

• • Desenvolvimento e discussão

Para atingir o objetivo estabelecido, primeiro definiremos o que são “direitos humanos”, partindo da premissa que o “sistema ONU” e seus sistemas complementares regionais, na ânsia de criar condições políticas, econômicas e sociais que desfavoreçam ao máximo o surgimento de tensões sociais que levem à guerra, criaram uma série de tratados de direitos humanos cujo escopo é muito mais amplo do que o mero comportamento civilizado em um conflito bélico - o direito internacional humanitário (jus in bello). Estes novos tratados de direitos humanos exigem criação e constante monitoramento de políticas públicas, justamente para que um novo conflito não ocorra e as regras dos primeiros tratados de direitos humanos - estes sim, concernentes às guerras e conflitos, propriamente - não tenham que ser invocadas.

O TPI existe para tutelar os direitos humanos decorrentes de situações de conflito, punindo posturas de há muito consideradas abomináveis, daí porque o tribunal só pune pessoas físicas - e não Estados; afinal, os Estados já concordaram, unanimemente, que as condutas tipificadas pelo Estatuto de Roma devem ser proscritas e são vexaminosas. Em contraste ao TPI, a CIDH julga Estados, e sua tarefa é garantir que os Estados adiram às regras das convenções internacionais que assinaram. Dentre tais convenções estão questões políticas, econômicas e sociais que, tradicionalmente, estão no campo da soberania estatal.

Precisamos, então, saber qual é ​​ a concepção de direitos humanos referida pelo texto constitucional: se ela é restrita (caracterizada pelo compromisso de não cometer atos de violência tipificados como crime, do qual o TPI, com sua jurisdição penal sobre pessoas físicas, se ocupa) ou ampla (caracterizada pelo compromisso em criar condições sociais políticas e econômicas adequadas, da qual a CIDH e outros órgãos análogos em diferentes sistemas regionais, com sua jurisdição não-penal sobre Estados, se ocupam).

Após esta reflexão, seguiremos para análise do que é um “tribunal de direitos humanos”, e se o TPI e a CIDH cumprem este papel. Por fim, trataremos da regulamentação infraconstitucional, de modo a verificarmos se o ordenamento jurídico brasileiro necessita (ou não) de adaptação normativa para dar efetividade à adesão aos tribunais mencionados, para tanto, usaremos o método hipotético-dedutivo para desenvolver uma revisão sistêmica da literatura: doutrina, legislação e jurisprudência, sempre tomando como exemplos alguns casos concretos.

Diferentes Concepções de “Direitos Humanos” - A evolução de um Direito meramente humanitário para uma concepção ampla

É necessário admitirmos que o termo “direitos humanos” não tem uma caracterização tão precisa quanto seria desejável. Originalmente, tal termo se referia a direitos muito básicos, que todas as pessoas deveriam ter, independentemente de qualquer condição: direito à vida, à liberdade, ao nome, à nacionalidade, a não ser submetido a tortura etc., enfim, a um mínimo de dignidade.

A experiência de guerra e do totalitarismo do século XX, porém, fez com que os “direitos humanos” se voltassem para preservar a população civil em caso de conflito. Um importante arcabouço normativo surgiu com tal finalidade, do qual podemos destacar, entre outros, as convenções de Genebra, as declarações de direitos da ONU, o Tratado de Não-Proliferação de Armas Nucleares (TNP).

Por outro lado, o fato de grande parte da humanidade ter sido relegada a condições socioeconômicas deploráveis com o desenvolvimento do capitalismo industrializado e globalizado fez com que os “direitos humanos” passassem a abranger também direitos sociais, como os relativos a uma alimentação digna, à educação básica e à saúde [11.]. Foram criados pactos de direitos humanos para preservar migrantes e refugiados, mulheres, crianças, minorias étnicas e outras populações tradicionalmente frágeis.

É interessante notar que a própria instituição da ordem da ONU parece ter privilegiado sobremaneira a concepção mais ampla de direitos humanos, que abrange todas as condições - inclusive políticas e econômicas - para o desenvolvimento das pessoas. A ONU tem por missão garantir a paz; conforme bem disse seu segundo Secretário-geral, Dag Hammarskjöld, a organização não foi criada para nos levar ao paraíso, mas para evitar a nossa ida ao inferno. Uma das formas mais eficientes de manutenção da paz é garantir condições políticas e econômicas razoáveis para todos.

Nota-se que a Declaração Universal de Direitos Humanos da ONU, de 1948, não distingue entre categorias de direitos humanos³, apenas diferencia a forma de sua implementação [25.]; ademais, o reconhecimento de que as mazelas econômicas no período anterior à eclosão da Segunda Guerra Mundial contribuíram para a ascensão do totalitarismo fez com que a ONU reconhecesse e buscasse o bem-estar econômico como meta prioritária para a manutenção da paz [16.].

Com relação aos direitos políticos, outrora entendidos como sendo de exclusiva atribuição dos Estados nacionais, são hoje considerados também como direitos humanos pelos que sustentam uma definição mais larga de tais direitos. Parte da doutrina defende que os direitos políticos são inerentes ao conceito de direitos humanos porque, sem eles, não há autonomia possível, e qualquer direito será concedido de forma precária. Os direitos políticos, assim, fariam parte dos direitos humanos porque são condições de sua existência, assim como o direito à vida é condição do direito à liberdade [5.].

Nesta linha mais abrangente de definição de direitos humanos, Thomas Fleiner explica que ter direitos humanos não significa ter as mesmas condições materiais, mas ter condições de desenvolver-se plenamente e não ser perseguido por ser quem é (por exemplo ser discriminado por cor de pele, raça, sexualidade, nacionalidade etc.). Percebe-se que a definição de Fleiner é ampla, abrangendo tanto os direitos humanos “tradicionais” quanto o direito a um livre desenvolvimento, o qual garante que cada pessoa se desenvolva de forma plena, sem ser condenada de antemão por causa de condições de nascimento ou de suas características e especificidades [15.].

Assim, os direitos humanos passaram a abranger, paulatinamente, direitos sociais e políticos⁴. Tal evolução é, em si, positiva, mas também traz o risco de banalização dos direitos humanos; afinal, se tudo pode ser considerado um direito humano, é impossível tutelar os direitos humanos de forma prioritária e colocá-los numa posição exegética privilegiada. De certa forma, os direitos fundamentais, previstos nos textos das Constituições, passam pela mesma crise.

Em que pese o risco da banalização⁵, o fato é que houve uma expansão dos direitos humanos. Atualmente, eles tutelam as pessoas em todo o seu desenvolvimento, garantindo que cada um tenha o direito ao acesso ao mínimo necessário para uma vida minimamente realizada. Eles são um escudo contra a perversa “loteria de nascimento⁶”, situação à qual parte da população seria relegada a um destino indesejado e aquém das suas possibilidades por conta de características como nacionalidade, raça, cor etc.

Por fim, importante destacar também que na sua evolução histórica, os direitos humanos mantiveram a característica de aplicação universal, ou seja, são aplicáveis a qualquer pessoa, independentemente de fatores como nacionalidade, renda, raça etc. Esta universalidade foi reforçada com a declaração de Viena, adotada na 2ª Conferência Internacional de Direitos Humanos, em 1993; à ocasião discutiu-se sobre as profundas diferenças culturais de dispares países e a necessidade de, mesmo avançando na universalização, respeitar e entender tais discrepâncias, sob pena de se adotar uma visão imperialista dos direitos humanos, em que uma cultura se arrogando superioridade, pretende ditar regras às demais [1.].

O que é um tribunal de Direitos Humanos?

Compreender que a definição atual de direitos humanos é mais ampla do que a originalmente concebida é o ponto de partida para analisar o papel de um tribunal internacional de direitos humanos. Para isso, é necessário, primeiramente, definir o que caracteriza tal tribunal, o que permitirá avaliar se a CIDH e o TPI atendem a esse papel.

A ideia de um tribunal internacional de direitos humanos não é nova. Ela ganhou destaque com o dilema enfrentado pelos países vencedores da Segunda Guerra Mundial⁷, ao julgar as lideranças nazistas responsáveis por inúmeras atrocidades⁸. Esse julgamento foi dificultado pela ausência de um órgão judiciário pré-constituído, com base em leis previamente estabelecidas, resultando no Tribunal de Nuremberg, um tribunal de exceção marcado pela imposição de regras e procedimentos pelos vencedores da guerra [17.].

A experiência de Nuremberg evidenciou a necessidade urgente de criar um órgão jurisdicional permanente, regido por normas claras, capaz de julgar violações de direitos humanos sem o constrangimento associado aos tribunais de exceção. Assim, o conceito de “tribunal de direitos humanos” surge como a antítese de Nuremberg: um tribunal permanente, com pretensão de jurisdição universal, competência penal e ampla colaboração entre os Estados.

Durante a Guerra Fria, no entanto, essa necessidade ficou em segundo plano. As superpotências hegemônicas resolveram as violações de direitos humanos em suas respectivas esferas de influência, como no caso da URSS na Primavera de Praga e na Hungria, ou dos EUA na América Central e no Vietnã. Essas violações foram tratadas como questões internas, apesar das corajosas denúncias feitas por defensores de direitos humanos.

O fim da Guerra Fria trouxe mudanças significativas. Os massacres em Ruanda e na Iugoslávia expuseram novamente a ausência de um órgão judiciário permanente, levando à criação de tribunais ad hoc pela ONU, que, embora paliativos, ofereceram alguma sensação de Justiça às vítimas de genocídio e outros crimes bárbaros [14.].

Foi nesse contexto que o TPI foi criado, com a adesão do Brasil. O TPI representa um marco na luta pela efetividade dos direitos humanos, fornecendo uma estrutura permanente para julgar crimes graves de acordo com regras estabelecidas. Ainda que a falta de adesão de grandes potências bélicas, como EUA, Rússia e China, limite sua jurisdição universal, sua existência já simboliza um avanço importante. Além disso, sua jurisdição pode ser ampliada a Estados não signatários por meio de resoluções do Conselho de Segurança da ONU. Nesse sentido, o TPI se aproxima da ideia de um “tribunal de direitos humanos⁹”. Sua atividade permanente, ainda que ocasionalmente limitada, transmite à humanidade a impressão de uma Justiça universal.

Entretanto, a questão não se encerra com a conclusão de que o TPI é o “tribunal de direitos humanos” mencionado no art. 7º do ADCT. Como tribunal penal, sua jurisdição é restrita a crimes de guerra, de agressão, contra a humanidade e genocídio. Contudo, a concepção atual de direitos humanos, como vimos anteriormente, é mais ampla, abrangendo direitos sociais, econômicos e políticos. Esses direitos demandam posturas ativas dos Estados, em contraste com a mera abstenção de condutas criminosas, destacando os limites do TPI na proteção integral dos direitos humanos.

O problema proposto neste artigo estaria terminado com a conclusão de que o TPI, por ser a antítese do tribunal de Nuremberg, é o “tribunal de direitos humanos” referido no art. 7º do ADCT. Ocorre, porém, que o TPI, como órgão penal que é, tem jurisdição bastante delimitada e limitada: ele se ocupa dos crimes de guerra, de agressão, contra a humanidade e crimes de genocídio. A atual concepção de “direitos humanos” é, como vimos no item anterior, mais ampla do que o que pode ser contido em matéria penal. Com efeito, a atual concepção de direitos humanos, presente nos microssistemas regionais que complementam o “sistema ONU”, envolve direitos sociais, econômicos e políticos, exigindo algumas posturas muito ativas dos Estados, o que contrasta de forma notável com a mera abstenção de condutas criminosas.

A atual onda de direitos humanos, com amplo foco nas áreas política, social e econômica, é decorrente do sistema ONU e da necessidade de garantir uma estabilidade como condição para a paz; ela exerce sobre os Estados pressão para realizar a necessidade de reformar políticas públicas para atingir um patamar mínimo de nível de vida para todos. Para esta concepção ampliada de direitos humanos, da qual se ocupou o Sistema ONU desde sua criação, o TPI não é (e não pretendeu ser) um tribunal competente. Nesse sentido, ele não pode ser considerado o “tribunal de direitos humanos” referido no art. 7º do ADCT, tendo em vista que entendemos que tal dispositivo constitucional tenha usado a concepção mais ampla de direitos humanos.

O TPI, dentre sua competência, cuida de algumas questões de direitos humanos (ele impede, justamente, a impunidade por violações graves de direitos humanos, garantindo a primazia de uma Justiça universal), mas seu foco principal não são os “direitos humanos” de forma abrangente, pois está mira crimes cometidos no contexto de um conflito, geralmente entre Estados soberanos, ou por um líder autocrático contra sua população civil.

É difícil vislumbrar que o TPI se ocupe em processar líderes políticos que, por políticas econômicas equivocadas, promoveram demasiada concentração de renda, ou que, por corrupção, deixaram a população sem acesso a serviços básicos. Se nos focarmos no caso específico de mulheres e indígenas, o TPI dificilmente condenaria um líder por não ter desenvolvido políticas inclusivas de tal população; o que ocupa o TPI é saber se tais populações não foram vítimas em conflitos bélicos.

É importante notarmos que o TPI, em que pese não ser, formalmente, parte da ONU, tem uma relação umbilical com a organização, tanto que seu tratado constitutivo dá ao Conselho de Segurança da ONU algumas prerrogativas. Podemos dizer que ele não é parte da ONU, mas é parte do “sistema ONU“, que é o sistema idealizado após a Segunda Guerra Mundial, e que visa garantir a paz através da segurança coletiva.

Nesse sentido, garantir que qualquer crime grave cometido no contexto internacional tenha seus mandantes e executores devidamente responsabilizados é, também, uma forma de garantir a paz. A paz depende da confiança das pessoas em um sistema de Justiça, ou seja, na confiança de que qualquer malfeito não será ignorado. Ademais, é de se pensar que possíveis crimes de genocídio, de guerra ou contra a humanidade não sejam cometidos por medo de um sistema de justiça eficaz. É bem possível concebermos que as pessoas que cometeram as atrocidades do regime nazista ou, posteriormente, os genocídios de Ruanda da ou Iugoslávia contavam com a impunidade

Como parte do sistema da ONU, o TPI não pretende ter uma ingerência muito forte sobre os Estados. Ao contrário do que dizem os críticos, o sistema da ONU nunca foi concebido para substituir os Estados ou ser uma espécie de governo mundial¹⁰ [26.]; o que ele pretende é ser um fórum de concertação, que permita um diálogo contínuo, pela via do multilateralismo, de onde saiam soluções eficazes para os principais problemas da humanidade, que não podem mais ser resolvidos no âmbito interno de um Estado. A forma de resolver tais problemas é o direito internacional e a concertação por meio do sistema da ONU e outros sistemas regionais [20.]. Como exemplo, temos a questão ambiental ou a questão da paz e da segurança, que extravasam o âmbito de apenas um Estado. Quando esse sistema da ONU cria mecanismos de bem-estar econômico, social e até cultural, ele o faz visando, em última instância, a manutenção da paz, que é seu principal objetivo¹¹ [24.].

Parece evidente, porém, que políticas econômicas e sociais devem ser deixadas primariamente para os Estados, que as decidem no âmbito de sua soberania. Eventualmente, mecanismos regionais, como o que temos no âmbito da Organização dos Estados Americanos, criam algumas obrigações para os seus membros. O fato, porém, é que o TPI só poderá agir quando houver a caracterização clara de um dos crimes de sua competência. Uma eventual política econômica ou social desastrosa tomada pelos governos de um Estado, por si só, não autoriza a ação do Tribunal.

Nesse sentido, a definição de “direitos humanos” que norteia a ação do TPI é, pelos padrões atuais, tímida. Isto não significa que o Tribunal deveria ter sua competência expandida; é natural que um tribunal criminal seja usado apenas para casos extremos e sérios, e não para ajustar política pública ineficaz. A própria ideia de tipicidade que pauta o direito penal já é, em si, restritiva.

É possível entendermos que o TPI satisfaz as exigências do art. 7° do ADCT, desde que admitamos que o constituinte queria garantir que o Brasil aderisse a um sistema de Justiça internacional que evitasse o lapso normativo observado em Nuremberg. Neste caso - somente neste caso -, o TPI basta ao art. 7º do ADCT.

Se, por outro lado, o constituinte visava a criação de um tribunal internacional não só penal, mas que se pretende pautar por uma concepção mais ampla de direitos humanos, como a que hoje está em voga, e que considera também direitos sociais, políticos e econômicos, o TPI não basta. Neste caso, temos que voltar os nossos olhos à Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A CIDH zela por todo o sistema de direitos humanos da Organização dos Estados Americanos, que complementa em âmbito regional e consolida o sistema da ONU. Como era de se esperar, os países mais poderosos da América, notadamente Estados Unidos e Canadá, não aderiram ao sistema da Corte. Seja como for, a Corte não hesitou em condenar países mais poderosos, como o Brasil, quando ficou caracterizada a violação de direitos humanos. Nesse sentido, pode se dizer que a Corte tem até uma atuação mais arrojada do que o do TPI, já que uma das críticas que se faz, justa ou injustamente, ao TPI, é que ele concentra seus esforços em processar líderes políticos do terceiro mundo em detrimento daqueles oriundos de países mais poderosos. A Corte Interamericana, por sua vez, não hesita em agir contra os países mais fortes que se encontram sob sua jurisdição.

Ocorre que a Corte, ao contrário do TPI, não tem jurisdição penal. Ela não julga pessoas, mas Estados. O que ela realmente afere é se os Estados estão cumprindo as obrigações de direitos humanos assumidas no âmbito do sistema americano. A Corte não resolve, nem se propôs a resolver, o “dilema de Nuremberg”.

De certa forma, a Corte Interamericana e o Tribunal Penal Internacional se complementam. Isto é esperado e positivo, já que o sistema da ONU, ao qual o tribunal se vincula (mesmo não sendo formalmente parte da ONU), prevê sistemas regionais, tal e qual o sistema americano, de maior densidade e que aja em consonância com o sistema da ONU.

De todo modo, essa conclusão não responde à questão formulada sobre o art. 7º do ADCT: ​​ afinal, à qual das concepções de direitos humanos o legislador constituinte se referiu? Uma concepção estrita, apta apenas a resolver o “dilema de Nuremberg, ou uma concepção ampla?

Pode parecer um questionamento meramente teórico e já prejudicado pelo fato do Brasil ter aderido tanto à jurisdição da Corte Interamericana quanto do Tribunal Penal Internacional. Ocorre que, como iremos expor, à frente, é necessário o desenvolvimento de uma regulamentação infraconstitucional para dar efetividade a esses tribunais internacionais. Assim, a depender da interpretação dada ao art. 7º, poderíamos pensar na possibilidade de arguir, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), a inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional por não ter elaborado uma regulamentação completa e eficaz, de modo a dar aplicabilidade ao dispositivo normativo em análise, mesmo após todos esses anos.

É por este motivo que temos que explorar o sentido e o alcance do art. 7º do ADCT. Seu texto conciso e sua localização histórica antes da adesão do Brasil à Corte Interamericana e antes da criação do Tribunal Penal Internacional tornam a tarefa mais difícil. Em alguns momentos, pode se fazer necessário analisar os debates da Assembleia Nacional Constituinte, que devem ser apenas uma fonte secundária e auxiliar de interpretação, já que a intenção da lei não se confunde com a intenção do legislador. 

Neste contexto, retomamos a questão: o que o art. 7° do ADCT prescreveu ao se referir a “direitos humanos”? Afinal, o art. 7º do ADCT se contenta com a adesão do Brasil ao TPI e/ou à CIDH? Seriam estes dois tribunais, em conjunto, os responsáveis por satisfazer o comando do art. 7º do ADCT? Ou nenhum deles é suficiente, sendo necessária a adesão a outro tribunal, ainda a ser criado?

Como mencionado na introdução, a doutrina é bastante silente no que tange ao ADCT. É difícil achar algum texto ou livro que explore com mais profundidade o ADCT, em especial o seu art. 7º. José Afonso da Silva é um dos poucos doutrinadores que faz um comentário - mesmo que curto - sobre o dispositivo:

1. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS HUMANOS. Entre os princípios conformadores das relações internacionais do Brasil, o art. 4°, II, da CF destaca a "prevalência dos direitos humanos". À vista disso, o senador constituinte Antônio Mariz insistiu muito em que a Constituição indicasse ao Brasil uma diretriz no sentido da criação de um Tribunal Internacional que tivesse por escopo a proteção dos direitos humanos. Foi proposta dele o texto deste artigo no sentido de que o Brasil devesse trabalhar pela formação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos, no âmbito da ONU, porque até então os Tribunais de proteção dos direitos humanos eram regionais, como ainda são: Corte Europeia de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos. Mas o texto não se satisfaz com isso. Quer um que seja internacional, para todo o mundo; não apenas para cada Continente. Em certo sentido, contudo, a criação do Tribunal Penal internacional deu satisfação à intencionalidade do dispositivo [23.].

José Afonso da Silva afirma que o TPI basta para atender ao art. 7º do ADCT. Como dissemos anteriormente, só é possível concordar com tal interpretação se entendermos que a referência feita a “direitos humanos”, que consta do art. 7º do ADCT, é realizada apenas para contribuir para um sistema de Justiça universal e evitar o surgimento de um novo “dilema de Nuremberg”. Se, porém, usarmos uma definição mais ampla de direitos humanos, que extravase a questão das violações diretas e bruscas do direito humanitário, bem como a questão de crimes graves e abranja o próprio direito ao desenvolvimento pleno da capacidade das pessoas, a jurisdição penal é insuficiente - o que torna o TPI, por si só, insatisfatório para os fins do art. 7º do ADCT.

Mesmo adotando uma concepção ampla de direitos humanos, que inclua o direito ao desenvolvimento econômico e social, o TPI se revela necessário para a concretização do art. 7º do ADCT, mas insuficiente. Ressalte-se que reconhecer essa insuficiência não diminui a relevância do Tribunal, pelo contrário. Sem um mecanismo para coibir e julgar crimes graves, vinculados a condutas proibidas pela ordem internacional, é inviável falar em desenvolvimento político, social e econômico. Ainda que essencial ao art. 7º do ADCT, o TPI não abrange a aferição de compromissos sociais, políticos e econômicos previstos em outros instrumentos internacionais.

É praticamente impossível saber qual era a intenção do legislador constituinte ao fazer o art. 7º do ADCT e, como dito, é desnecessário, já que a intenção do legislador não se confunde com a intenção da norma. De todo o modo, uma pesquisa aos anais da Assembleia Nacional Constituinte mostra que o termo “tribunal internacional de direitos humanos” e correlatos, que só aparecem na redação final da Constituição Federal no art. 7º do ADCT (ao menos antes da promulgação da Emenda à Constituição Federal nº 45 de 2004, que cuidou de preservar a observância brasileira ao TPI), apareceram, de algum modo, em outras fases da tramitação do projeto de texto constitucional. Vejamos algumas destas aparições.

A Emenda nº 33513 [7.] ao Primeiro Substitutivo do Relator, que foi rejeitada, dispunha que o final do art. 5º da Constituição Federal terminaria com a expressão “e propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos e pela cooperação entre os povos, para a emancipação e o progresso da humanidade” (Brasil, 1987a). Trata-se, claramente, do uso da concepção mais expandida de direitos humanos, já que alude a “progresso” e “emancipação”, que são termos tradicionalmente usados para simbolizar o avanço econômico e social e o fim dos laços econômicos de dependência, que geram pobreza.

A análise desta emenda poderia até ser classificada como mera curiosidade, sem maior valor historiográfico. Acreditamos, porém, que ela mostra que parte dos legisladores da Assembleia Nacional Constituinte já tinham, mesmo que de forma inconsciente e embrionária, uma visão mais expansiva dos direitos humanos, relacionando-os ao direito ao pleno desenvolvimento. Isto significa que não é possível concluir que os legisladores da época entendiam os direitos humanos e a criação de um tribunal que os tutelasse como circunscrita ao âmbito penal, cujo maior desafio é criar um sistema de Justiça universal e evitar outra crise de legitimidade, como em Nuremberg.

A Emenda nº 33513 não é um caso tão isolado. Há várias outras emendas rejeitadas que dispõem sobre a adesão a um tribunal internacional de direitos humanos, cujas decisões seriam vinculantes. Apenas para citar um exemplo, a Emenda nº 17422 [6.], elaborada pela comissão de sistematização e apresentada como emenda ao projeto de Constituição dispõe que, nas relações internacionais, o Brasil observará a “codificação progressiva do Direito Internacional ​​ e a formação de um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos com poder de decisão vinculatória”; este dispositivo seria uma alínea de uma série de outras que tratariam sobre direito internacional e relações internacionais e tratam do desenvolvimento científico e a "intocabilidade dos direitos humanos” (Brasil, 1987b).

A Emenda nº 33984 [8.], apresentada ao primeiro substitutivo do relator e que consta como parcialmente aprovada, trata (dentre outros assuntos) da criação de um tribunal internacional de direitos humanos no mesmo dispositivo em que trata da “cooperação entre todos os povos para a emancipação e progresso da humanidade” (Brasil, 1987c).

É interessante notarmos que, no quadro histórico dos dispositivos constitucionais, conforme consta da biblioteca digital da Câmara dos Deputados (Brasil, 2021), o que hoje é o art. 7º do ADCT aparece pela primeira vez como disposição introduzida nas comissões temáticas da Assembleia Nacional Constituinte, em sua fase “F”, como parte do substitutivo apresentado pelo relator. O dispositivo, originalmente, era bem mais amplo. Em sua redação original, eram abordados temas como desarmamento e dissolução de blocos militares (Brasil, 2021)¹². Esta redação mais ampla perdurou até a comissão de sistematização. No plenário, foram oferecidas emendas supressivas, que alteraram o texto; tais emendas deram origem ao atual art. 4º da Constituição e ao art. 7º do ADCT, mas não passou despercebida a contradição de ter no ADCT o dispositivo que tratava da adesão a um “tribunal de direitos humanos”; a Emenda 73 da Fase “W” tentou pôr tal dispositivo nas disposições constitucionais gerais.

Como afirmado, a intenção do legislador não se confunde com a intenção da lei. A especulação sobre o que os membros da Assembleia Nacional Constituinte pretendiam é interessante, mas não serve como critério interpretativo. Temos que buscar na própria hermenêutica constitucional a resposta sobre o art. 7º do ADCT.

Nesse sentido, convém lembrar que uma Constituição se propõe a ser um documento duradouro, que conduza o país por diversas gerações. Em 1819, a Suprema Corte dos Estados Unidos, ao julgar o hoje famoso caso McCulloch v. Maryland, afirmou que a Constituição é escrita de maneira menos detalhista do que um código legal porque ela é feita para durar várias gerações. Para que isto ocorra, é preciso ter algum tipo de flexibilidade hermenêutica. Assim, enquanto os critérios hermenêuticos são mantidos, o sentido dado aos termos pode mudar, a fim de acompanhar mudanças sociais e tecnológicas. A lição do caso McCulloch foi bem absorvida pela doutrina constitucional, que passou a entender que documentos constitucionais têm hermenêutica própria, requerendo uma interpretação diversa da interpretação legal.

Não devemos, neste sentido, interpretar o art. 7º do ADCT de acordo com a interpretação dada ao termo “direitos humanos” em 1988, sob pena de entendermos que tal termo trata somente o direito internacional humanitário. Interpretar de tal modo seria interpretar algo que já não existe (a vontade de determinados legisladores)¹³.

Como mencionado, atualmente os direitos humanos abrangem direitos políticos e sociais, por meio de compromissos livremente assumidos por Estados-nação soberanos. O Brasil faz parte deste sistema internacional de proteção de direitos humanos; sua adesão ao sistema se dá em vários níveis, com destaque para o sistema da ONU, o sistema do TPI (que não é parte da ONU, mas integra um sistema geral de promoção da paz da qual a ONU é o principal pilar) e os sistemas regionais (no caso, o sistema americano). Este sistema americano, aliás, tem uma tutela maior aos direitos individuais do que sociais ou políticos [3.], o que afasta temores em relação a uma perda de soberania dos Estados, por meio da criação de um sistema internacional que tire dos órgãos legislativos nacionais a competência de dispor sobre políticas públicas.

Portanto, a aderência ao TPI e à CIDH é necessária para satisfazer os requisitos do art. 7º do ADCT. O TPI e a CIDH são complementares; o primeiro tutela, por meio do direito penal, os bens jurídicos mais caros à civilização, impedindo que a história das guerras e dos conflitos se repita, e que vejamos novas violações à população civil e crimes de guerra; o segundo garante a aplicação de um patamar civilizatório mínimo no âmbito político e social, apto a garantir um mínimo de dignidade. Uma sociedade brutalmente desigual tende a ser mais belicosa e, portanto, a ter mais violações de direitos humanos.

Ademais, cabe destacar ainda que a Constituição deve ser interpretada como um todo, de forma harmônica. Tal técnica é difícil de ser usada perante o texto da Constituição Federal de 1988 que, de tão extenso e emendado, se apresenta como um documento um pouco caótico; mas cabe ao intérprete dar a harmonia necessária à interpretação constitucional. O art. 4º, II da Constituição Federal trata de uma “prevalência de direitos humanos”, o que significa que os direitos humanos devem ter elevada importância em todo o contexto das decisões de Estado e na estruturação da sociedade. O art. 7º do ADCT não pode ser lido de forma apartada do art. 4º, II da Constituição Federal, sob pena de quebrarmos a harmonia interpretativa¹⁴.

Não vemos outra solução, portanto, salvo interpretar o termo “tribunal de direitos humanos” do art. 7º do ADCT como se referindo a um organismo que tutele, ao mesmo tempo, o direito humanitário e os direitos humanos em sentido amplo (político e social). Se a sociedade internacional decidiu dar aos órgãos diferentes tal competência (deixando para os sistemas regionais, como o americano, a tutela dos direitos políticos e sociais e para outro, universal, a tutela do direito humanitário), isto não esvazia nem prejudica a força normativa do art. 7º do ADCT.

Há, então, necessidade de adesão estrita ao TPI e à CIDH para a satisfação do comando normativo do art. 7º do ADCT. Em tese, o Brasil já cumpre tal requisito. Cabe agora analisar se há a necessidade de adaptação do ordenamento infraconstitucional para que o art. 7º do ADCT tenha aplicabilidade nos casos concretos.

A necessidade de adaptação do ordenamento infraconstitucional - Inconstitucionalidade por omissão

Vamos analisar alguns exemplos práticos, que podem ajudar a entender se a mera adesão ao TPI ou à CIDH basta para a satisfação do art. 7º do ADCT. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos dava ao preso em flagrante o direito de ser apresentado pessoalmente ao juiz (art. 7.5 da referida Convenção), enquanto o Código de Processo Penal de 1941 previa apenas o envio dos autos de prisão em flagrante ao juiz; atualmente, o art. 310 do Código de Processo Penal (com redação dada por uma lei de 2019) prevê a audiência de custódia, tendo harmonizado o Código com o disposto na Convenção Interamericana de Direitos Humanos. A novidade disposta pela lei de 2009 é bem-vinda, mas veio com atraso de vários anos, porque o Brasil aderiu ao sistema interamericano em 1992 (é verdade que o CNJ já dispunha sobre audiência de custódia desde 2015, mas mesmo assim se observa o atraso na regulamentação; afinal, matéria processual penal está sob reserva de lei).

Verifica-se, portanto, a importância da regulamentação para que uma disposição normativa presente em um tratado internacional tenha aplicabilidade e efetividade. No âmbito do TPI, verificamos que a falta de regulamentação infraconstitucional prejudica a aplicabilidade do tratado ratificado pelo Brasil.

O Brasil possuiu uma lei de genocídio de 1956 (Lei n. 2.889), que, obviamente, não cita o TPI ou a necessidade de colaboração com o órgão. O PL n. 4.038/2008 do Poder Executivo e o PL n. 301/2007, de autoria parlamentar, tramitam apensados na Câmara dos Deputados e visam substituir a Lei n. 2.889 de 1956 de modo a harmonizar o sistema brasileiro com o Tratado de Roma, bem como estabelecem normas para a cooperação judiciária com o TPI.

Passou-se mais de uma década e os referidos PLs estão com tramitação parada, não tendo sido deliberados pelo plenário da Câmara dos Deputados. Sem que haja uma previsão efetiva no ordenamento legal, o disposto no art. 4º, II da Constituição Federal e no art. 7º do ADCT restam frustrados. Se surgir um caso em que o Brasil tenha que colaborar efetivamente com o TPI - ou, pior, um caso em que um brasileiro seja acusado perante o TPI - o ordenamento não trará solução para efetivar a colaboração com o Tribunal que, pelo Tratado de Roma, é devida¹⁵. O Poder Judiciário terá que suprir as lacunas, sanando a antinomia. A falta de regulamentação caracteriza-se, na nossa opinião, como uma omissão inconstitucional.

A questão do limite de atuação do Poder Judiciário frente à omissão inconstitucional foi bastante discutida pela doutrina e jurisprudência nos últimos anos, tendo em vista os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade por omissão. No âmbito da tutela dos direitos individuais, a Lei n. 13.300 deu ao Poder Judiciário a prerrogativa de tomar medidas concretas no âmbito do Mandado de Injunção, a fim de impedir que a omissão prive o indivíduo dos direitos constitucionais que não estão regulamentados. De todo o modo, não devemos esquecer que a doutrina ainda está às voltas com a questão da inconstitucionalidade por omissão, que é muito mais recente do que a inconstitucionalidade pura e simples [19.].

O fato, porém, é que o Brasil assumiu compromissos na própria Constituição com a efetivação de uma ordem internacional liberal, o que inclui a necessidade de adesão a tribunais de direitos humanos. Como exposto, o TPI e a CIDH, juntos, e de forma complementar, ocupam tal papel. Cabe ao Congresso Nacional, então, elaborar e implementar as mudanças legislativas necessárias a fim de adaptar a lei aos tratados que dispõem sobre a adesão brasileira a tais órgãos internacionais.

A adesão aos mencionados tribunais internacionais basta para que todo o sistema de Justiça brasileiro preste a eles toda a cooperação possível. No entanto, a eficácia dos tratados não retira do Congresso Nacional a necessidade de adequar a legislação às novas normas internacionais. Isto é ainda mais sensível em relação ao TPI, porque no âmbito penal e processual penal vige uma estrita legalidade. A aprovação dos mencionados projetos de lei, com quaisquer mudanças que sejam propostas no processo legislativo, é urgente no nosso entendimento.

Sem que haja a efetiva regulamentação infraconstitucional, substituindo-se a Lei n. 2.889 de 1956 por uma legislação moderna, que preveja plena cooperação com o TPI e tipifique o comportamento de quem conspurque contra a administração da Justiça no âmbito daquele tribunal internacional, a adesão brasileira não estará completa. Integrar um mecanismo internacional não é compromisso simples, que se faça de modo superficial; a adesão pressupõe um compromisso pleno com a efetividade do órgão internacional, que inclui a adaptação das leis vigentes.

Por fim, considera-se que, diante de tal quadro, é cabível declaração de omissão inconstitucional por parte do STF, a fim de forçar os demais Poderes a proceder, no menor prazo possível, à regulamentação do art. 4º da Constituição e do art. 7º do ADCT, alterando-se a Lei n. 2.889 para dispor sobre cooperação plena com o TPI e criando-se lei nova para dispor sobre cooperação plena com a Corte Interamericana de Direitos Humanos e com a Comissão que atua perante tal Corte.

• • Considerações finais

Passadas décadas desde a promulgação da Constituição Federal, pouca atenção foi dada pela doutrina ao ADCT. Seu art. 7º impõe ao Brasil uma obrigação de integrar uma ordem internacional liberal, em que haja primazia dos direitos humanos. O termo “direitos humanos”, como foi possível verificar, comporta uma concepção mais ampla do que o mero direito internacional humanitário; atualmente, “direitos humanos” trata também de uma gama de direitos sociais e políticos, necessários à construção de uma sociedade sem tantas tensões e disparidades e, consequentemente, mais propensa à paz.

O chamado “sistema ONU” foi idealizado para impedir um novo conflito bélico em larga escala. Tal sistema prevê uma série de mecanismos de desenvolvimento econômico e social visando, em última medida, a manutenção da paz. Sociedades democráticas, com relativa igualdade e respeito aos direitos humanos dificilmente se dispõem a tomar medidas hostis ao sistema de segurança internacional.

A adesão do Brasil a uma ordem internacional que dê primazia aos direitos humanos - e que cumpra, portanto, com o compromisso do “sistema ONU” de manutenção da paz - pressupõe a adesão a tribunais internacionais. O art. 7º do ADCT, mesmo com redação críptica, permite inferir a necessidade, sob pena de violação de mandamento constitucional, a adesão e cooperação brasileira com um “tribunal de direitos humanos”, Tribunal este que, por sua vez, pode ser entendido como mais de um órgão. Com efeito, tanto o TPI quanto a CIDH, de forma conjunta e complementar, satisfazem o requisito de adesão a um “tribunal de direitos humanos”. Sendo o primeiro, que não é parte da ONU, mas integra, sem dúvida, o “sistema ONU” de manutenção da paz, impede que novas violações do direito humanitário sigam impunes; a CIDH, por sua vez, integra o sistema regional americano (complementar ao sistema ONU, portanto) e garante a primazia de direitos individuais e até, mesmo que timidamente, coletivos, a fim de que todos possam ter o mínimo de dignidade e prosperidade, o que, como vimos, é condição para a manutenção da paz.

Portanto é possível dizer que o art. 7º do ADCT foi satisfatoriamente regulamentado tanto pela adesão ao TPI quanto à CIDH, sendo que tais órgãos, apesar de muito distintos, atuam de forma complementar na manutenção da paz. Todavia, também podemos dizer que a adesão brasileira ainda não é plena, pois o ordenamento infraconstitucional não se encontra plenamente adaptado.

Sendo assim, necessária a edição urgente de uma nova lei, que garanta a plena cooperação brasileira com o TPI e tipifique os crimes previstos no Estatuto de Roma, bem como lei que garanta a observância plena dos julgados da CIDH e a possibilidade de desenvolvimento dos trabalhos da Comissão que atua perante tal órgão jurisdicional. Logo, fica evidente a omissão inconstitucional. Pode-se então considerar que o art. 7º do ADCT ainda não foi plenamente regulamentado, ao menos enquanto não houver a edição de tais leis. E, havendo omissão inconstitucional, há espaço para atuação mais ativa do Poder Judiciário.