Intervenção móvel do poder público nas ações coletivas ambientais: uma análise a partir do interesse público e da necessidade de contenção da litigiosidade

ARTIGO ORIGINAL

Intervenção móvel do poder público nas ações coletivas ambientais: uma análise a partir do interesse público e da necessidade de contenção da litigiosidade

Luiz Henrique Pandolfi Miranda¹

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1. Introdução

 Nas ações coletivas é comum encontrar o poder público no polo passivo, ao lado daquele acusado de ter provocado diretamente a lesão ao direito coletivo (p. ex. degradação do meio ambiente), por alegada omissão no dever de fiscalização e repressão do ilícito, sendo admitida, em algumas hipóteses, a migração para o polo ativo com base no art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, e art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, no que se convencionou chamar de legitimidade bifronte ou intervenção móvel do poder público nas ações coletivas.

Dentro do microssistema de processo coletivo, a Lei de Ação Popular prevê que as “pessoas jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente” (art. 6º, § 3º). Ocorre que no atual estágio de desenvolvimento do direito, seria inconcebível admitir que a mera vontade do dirigente estatal seria suficiente para definir em que polo da ação as pessoas jurídicas de direito público devem ser alocadas.

De mesma forma, não nos parecer correto que o mero pedido injustificado do autor da ação (p. ex. o Ministério Público), seria suficiente para definir a posição do poder público nestas ações coletivas, considerando a prescrição legal de que essa intervenção seja útil ao interesse público, de forma que não se trata de mera escolha de quaisquer das partes.

Ademais, já foi dito pelo Superior Tribunal de Justiça que, “em matéria de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Estado quando a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto”², o que pode servir de ponto de partida, mas não resolve o problema nem do poder público sobre a escolha em intervir nestas ações, nem do juiz para decidir em que polo da ação as entidades públicas devem ser alocadas.

Por outro lado, uma vez alocado no polo passivo da ação civil pública, o poder público tende a litigar como um particular, se limitando a defender-se para evitar a sucumbência³, o que certamente não contribui para a efetividade da tutela jurisdicional, nem para a necessária contenção da litigiosidade, especialmente em tempos de demandas de massa e Judiciário congestionado pelo número de processos.

É neste contexto de busca da contenção da litigiosidade e da efetividade da justiça, em especial na tutela coletiva ambiental, que se pretende analisar critérios para a atuação em juízo das entidades públicas em lides ambientais coletivas, tendo em vista especialmente o dever de atuação de todo agente público, inclusive dos advogados públicos, conforme o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, tal como o conceito é entendido na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Com estas questões em mente, pretendemos debater o problema da atuação do poder público nas ações coletivas ambientais, em busca de uma diretriz segura para sua intervenção nestas lides.

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2. Referencial teórico

Como referencial teórico da pesquisa, foi utilizada a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello para a definição do conceito de interesse público e de supremacia do interesse público sobre o privado⁴, e bem assim os estudos de Cláudio Madureira no que se refere à abordagem da contenção da litigiosidade do poder público em juízo⁵.

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3. Metodologia

Trata-se de uma pesquisa de caráter teórico e qualitativo, desenvolvida por meio de revisão bibliográfica e documental, na qual se utilizou diplomas normativos (Constituição Federal, Código de Processo Civil, leis processuais estravagantes), jurisprudência dos tribunais superiores, e doutrina que abordam de forma direta ou indireta a intervenção do móvel do poder público em juízo. O método escolhido para guiar o estudo foi o dedutivo, uma abordagem lógica que parte de princípios gerais para chegar a conclusões específicas.

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4. Desenvolvimento e discussão

4.1  O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e a postura do poder público nas lides coletivas ambientais

Divergem os administrativistas sobre a definição de interesse público, apesar de quase sempre afirmarem a importância do conceito para o direito. Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, para ressaltar a importância do conceito de interesse público, basta “mencionar que, como acentuam os estudiosos, qualquer ato administrativo que dele se desencontre será necessariamente inválido”⁶.

Em parte para contornar o problema da indefinição, Marçal Justen Filho busca definir o que não é interesse público⁷: em primeiro lugar, interesse público não é o interesse particular, secundário, do aparato estatal. Em outras palavras, o interesse público não se confunde com o interesse do ente público, nem muito menos com o interesse de seus dirigentes.

Por outro lado, interesse público também não é o interesse da sociedade, esta entendida como uma entidade superior aos indivíduos, porque este raciocínio, explica Justen Filho, pressupõe a aceitação da tese de que “o todo (conjunto de indivíduos) seria mais do que o resultado da soma das unidades”⁸.

Por fim, sustenta o professor paranaense, interesse público também não seria o interesse da totalidade dos sujeitos privados (concepção inútil, porque nunca seria possível a unanimidade), e tampouco o interesse da maioria, porque esta ideia iria de encontro ao caráter contramajoritário dos direitos fundamentais, base de um Estado Democrático, que se caracteriza “pela tutela tanto dos interesses das maiorias como das minorias” ⁹.

Não sendo cabível se estender sobre a discussão nesta oportunidade, adotamos a concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello tal como apreendida por Claudio Madureira ¹⁰, segundo a qual interesse público seria “o interesse do Estado e da sociedade na observância da ordem jurídica estabelecida”.

Segundo o administrativista paulista, “tratando-se de um conceito jurídico, [...], é óbvio que a concreta individualização dos diversos interesses qualificáveis como públicos só pode ser encontrada no próprio Direito Positivo”¹¹.

Assim, qualificado o interesse público como o “interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente tem quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”, a “dita qualificação quem a faz é a Constituição e, a partir dela, o Estado, primeiramente através dos órgãos legislativos, e depois por via dos órgãos administrativos, nos casos e limites da discricionariedade que a lei lhes haja conferido”¹².

A partir deste conceito de interesse público, e também com base nas citadas lições de Claudio Madureira, se infere a importância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado para a configuração do chamado regime jurídico-administrativo¹³, que impõe um comportamento dos agentes públicos visando sempre “uma correta aplicação do direito, mesmo quando esta postura puder induzir em concreto maiores gastos para o poder público, ou quando lhe prejudicar a arrecadação das receitas”¹⁴.

Ora, se o interesse público não é o interesse particular ou secundário do Estado, que só tem relevância jurídica se e quando acessório ao alcance do interesse público primário (observância do direito), e os agentes públicos devem obediência tanto ao princípio da legalidade (explícito no art. 37 da Constituição Federal), quanto ao princípio da supremacia do interesse público sobre o primário, não cabe aos agente públicos a defesa de interesses meramente secundários do Estado, mesmo quando chamados à defesa de atos praticados pelo poder público.

Dito de outra forma, quando o agente público se depara com atos praticados pelo poder público contrários ao direito, em homenagem ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, deve promover a correção deste ato, reconhecendo ao particular eventuais direitos que lhe foram negados pelo Estado, ainda que haja um litígio administrativo ou judicial em curso.

Veja que nem o princípio da indisponibilidade do interesse público socorre o agente público que pretender manter a defesa de ato administrativo praticado que viole o direito, já que o interesse secundário do Estado (manter a validade de seu ato, salvaguardar seu patrimônio, etc), quando contrário à ordem jurídica estabelecida, ​​ vai de encontro ao interesse público. Ademais, negar o direito subjetivo pertencente a outrem é que afrontará o princípio da indisponibilidade do interesse público, entendido este como interesse na observância da ordem jurídica estabelecida. Nesta hipótese, o agente público estará dispondo em verdade do interesse particular do Estado, que não se confunde com o interesse público¹⁵.

Em suma, o que se está a defender é que o agente público, inclusive o advogado público, no exercício de suas funções, deve agir de acordo com o princípio da supremacia do interesse público, buscando a realização do direito tal como posto na Constituição Federal e nas leis validamente editadas a partir dela, não cabendo sequer em contendas judicializadas a defesa de atos praticados pelo poder público em desalinho com o direito, ainda que consubstanciem “opções políticas e administrativas pré-concebidas pelos governantes e demais gestores públicos, conjuntura em que [supostamente] não lhes caberia dispor sobre direitos e interesses manifestados pelo poder público”, postura que já se chamou de “Fazenda Pública sem juízo” ¹⁶.

Antes de discutir especificamente o que esta concepção de interesse público exige na postura do poder público nas ações coletivas ambientais, creio que é necessário estabelecer outra premissa, qual seja, a necessidade de uma visão do processo, inclusive do processo coletivo ambiental, dentro do referencial teórico do formalismo-valorativo.

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4.2 A visão do processo dentro do referencial teórico do formalismo-valorativo

O Direito Processual tem sido fortemente influenciado por uma releitura de seus institutos a partir da Constituição Federal¹⁷, diploma que impôs a democratização deste instrumento de atuação do Estado, o qual tem a um só tempo a função de legitimar a atividade estatal e de garantia de todos contra o arbítrio do poder público.

Nos termos do art. 1º da Constituição de 1988, o modelo democrático de Estado é tanto o fundamento como o fim da ordem estatal, de maneira que a atuação do Estado deve ser (embora nem sempre seja) conforme à soberania popular.

O processo é democrático¹⁸ quando atende aos direitos fundamentais de acesso à Justiça e ao devido processo legal (processo justo), os quais implicam o desenvolvimento do processo em contraditório efetivo, respeitadas as garantias da ampla defesa, da motivação das decisões judiciais, do dever de imparcialidade do juiz (corolário da garantia do juiz natural), do direito à razoável duração do processo, entre outras regras e princípios basilares que estão previstos na Constituição Federal ou dela derivam.

O Código de Processo Civil de 2015 é também fruto deste movimento de democratização do processo, ao pontuar expressamente que o processo civil deve ser interpretado e ordenado à luz das normas constitucionais (art. 1º), e bem assim densificar vários dos direitos e garantias do processo previstos na Constituição Federal, a exemplo do direito de participação das partes no desenvolvimento e solução da lide, inclusive se manifestando previamente sobre quaisquer fundamentos que serão utilizados para as decisões judiciais (art. 10).

Apesar dos novos influxos do Código de Processo Civil de 2015, o tema da constitucionalização do processo não é tão novo, sendo que a Professora Ada Pellegrini Grinnover já alertava em 1975, que “é justamente a Constituição, como resultado do equilíbrio das forças políticas existentes na sociedade, em um determinado momento histórico, que se constitui no instrumento jurídico de que deve utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenômeno ‘processo’ e de seus princípios” ¹⁹.

Pode-se, aliás, distinguir duas fases de constitucionalização do processo, sendo a primeira caracterizada pela positivação das garantias processuais na Constituição (direito de ação, direito ao devido processo legal, direito ao juiz natural); e uma segunda fase, marcada pela transformação do processo individualista (focado na tutela de direitos individuais) para uma teoria do direito processual edificada para a tutela dos direitos fundamentais constitucionais, visando garantir uma tutela adequada, efetiva e tempestiva²⁰.

O presente trabalho busca a abordagem do tema proposto a partir do que se convencionou chamar como neoprocessualismo ou formalismo-valorativo, que viria a ser a quarta fase metodológica do Direito Processual Civil Brasileiro²¹, marcada pela centralidade do processo na teoria processual (formalismo), visto como meio de proteção dos jurisdicionados contra o abuso do poder pelos juízes, sem olvidar que a atividade desenvolvida no processo visa à reconstrução do direito pelos aplicadores, inclusive com o uso de elementos axiológicos (valorativo), consoante as exigências de um Estado Democrático de Direito²².

Se na fase metodológica anterior (Teoria da Instrumentalidade do Processo) se atribuía aos juízes o poder-dever de garantir que o processo sirva à realização do direito material, afastando formalidades que impeçam a consecução deste objetivo (posição da jurisdição como centro da teoria do processo), o formalismo-valorativo nasce da crítica a um papel solipsista do juiz, qualificando o processo como direito fundamental do cidadão, reconhecendo o processo como lugar de reconstrução ou criação do Direito, e atribuindo ao processo uma posição central na Teoria^{23 24}.

Dentro do referencial teórico do formalismo-valorativo, portanto, a abordagem do tema proposto importa avaliar a legitimidade das entidades públicas nas lides coletivas ambientais sob o ponto de vista de que qualquer decisão que admita o poder público nestes processos deve ser devidamente fundamentada, construída com fundamento nos argumentos expostos por todas as partes, e deve servir à efetividade dos direitos fundamentais resguardados na Constituição Federal, em especial o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Assim, critérios como a mera opinião do autor da ação, por mais adequada que seja a representatividade deste (Ministério Público, por exemplo), não podem servir de baliza para a alocação das entidades públicas no polo ativo ou passivo da ação civil pública ambiental.

Ademais, em busca da efetividade da tutela do meio ambiente, deve-se ter em conta quais os impactos em termos de duração do processo e efetiva entrega do bem da vida tem a posição processual (ou sua ausência) do poder público nas lides coletivas ambientais, o que pode auxiliar na conformação de critérios de interpretação da legitimidade destas entidades.

Assim, a mera alegação de descumprimento de deveres ambientais por particulares sem a correspondente punição pelo poder público é critério por demais frágil para sustentar a legitimidade passiva das entidades públicas nestas ações, devendo-se exigir das partes e dos Juízes um esforço para justificar este tópico, sob pena de contribuírem para um processo lento, ineficiente, e de difícil solução consensual.

Apenas quando a omissão do Estado for realmente decisiva para provocar ou agravar o dano ao bem ambiental é que se pode cogitar em corresponsabilização do poder público pela degradação do meio ambiente, sob pena de se colocar a sociedade na condição de vítima e de responsável pelo dano²⁵.

Por outro lado, independentemente da posição processual das entidades públicas, tanto a Constituição Federal, a começar pelo compromisso com a solução pacífica das controvérsias previsto no seu preâmbulo, como os novos diplomas normativos, a exemplo da Lei de Mediação (Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015), mas principalmente o Código de Processo Civil (artigos 5º e 6º), impõem uma postura colaborativa das partes nos litígios, inclusive do poder público, devendo-se evitar uma excessiva litigiosidade que atente contra a efetividade da tutela jurisdicional.

O dever das partes de cooperar entre si, agir de forma leal, transparente, e evitando provocar nulidades, é constantemente anunciado especialmente a partir da interpretação das novas regras gerais previstas nos primeiros artigos do Código de Processo Civil de 2015, entretanto, desdobrar estas normas, por meio de regras de condutas para as partes, é trabalho que ainda merece atenção, notadamente quando é o poder público que está agindo em Juízo.

De fato, o atual estágio do Direito Processual recupera o valor essencial do diálogo das partes na formação do juízo, em substituição à oposição e o confronto que marcaram as fases anteriores, de maneira que as partes têm o dever de colaboração na pesquisa dos fatos e na fundamentação da decisão judicial²⁶.

É neste sentido que o princípio do contraditório, valor-fonte do processo constitucional, deve ser interpretado, isto é, como decorrência da máxima da cooperação, de forma que não se limite ao mero direito de resposta, mas como direito de influenciar das partes e dever de debater de todos aqueles que participam do processo²⁷, rumo a construção de uma tutela efetiva do bem jurídico em discussão²⁸.

Com estas premissas em mente, passarei à análise específica da postura da Fazenda Pública nas lides coletivas ambientais, especialmente no tocante à sua legitimidade bifronte nas ações coletivas ambientais.

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4.3 Intervenção móvel das entidades públicas e a observância do interesse público

A proteção do meio ambiente é um direito e um dever do Estado e de toda a sociedade, consoante o princípio-matriz previsto no art. 225 da Constituição Federal, dispositivo que também prevê uma série de providências a serem adotadas pelo poder público com vistas a assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Incumbe ao poder público, portanto, por meio de seus órgãos e entidades, desde ações visando à preservação e restauro de processos ecológicos essenciais, até o exercício do poder de polícia ambiental, inclusive por meio do controle de atividades potencialmente poluidoras, utilizando-se de instrumentos como a exigência de estudos prévio de impacto ambiental e a aplicação de sanções administrativas e penais.

Um dos resultados de se garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, e bem assim impor o dever de proteção e responsabilização de todos aqueles que interferem neste direito, certamente é a possibilidade de eventuais conflitos entre as partes virem a ser levados à apreciação do Poder Judiciário para que seja dirimida a crise jurídica instalada.

Como a defesa do meio ambiente é tradicionalmente assegurada por meio de uma legislação ambiental que impõe uma série de restrições às atividades humanas, o que decorre principalmente dos princípios da precaução e da prevenção²⁹, o Estado, como agente regulador e fiscalizador, é quem no mais das vezes ocupa um dos polos dos processos judiciais ambientais.

Diretamente ou por meio de suas entidades, União, estados e municípios estão usualmente representados nas lides ambientais, tanto buscando a prevenção ou restauração de processos ecológicos ameaçados, como resistindo a pretensão de particulares que discordam das ações regulatórias e fiscalizatórias, ou respondendo por eventual omissão no seu dever de assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Considerando a natureza de direito coletivo “lato sensu” da garantia prevista no art. 225 da Constituição Federal, os processos judiciais que têm por objeto a defesa do meio ambiente são instaurados comumente por meio de ações coletivas, especialmente ações civis públicas, propostos por um dos legitimados previstos na Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, com destaque para o Ministério Público e os entes federativos.

Nestes casos, é usual inclusive que o Ministério Público, ou outro dos legitimados, inclua os entes federativos, diretamente ou por meio de suas entidades, no polo passivo da demanda ambiental, sob alegação de que se não tivessem se omitido no dever de proteção ao meio ambiente a ação nem seria necessária.

Com efeito, nas ações coletivas ambientais é comum encontrar o poder público no polo passivo, ao lado daquele acusado de ter provocado diretamente a degradação do meio ambiente, por omissão no dever de fiscalização e repressão do ilícito ambiental, sendo admitida, em algumas hipóteses, a migração para o polo ativo com base no art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985, e art. 6º, § 3º, da Lei nº 4.717, de 1965, no que se convencionou chamar de legitimidade bifronte ou intervenção móvel do poder público nas ações coletivas.

Neste trabalho embora estejamos discutindo a chamada intervenção móvel nas ações coletivas ambientais como um todo, é bem verdade que esta postura processual é sobretudo aplicável nas lides ambientais quando o poder público é chamado a intervir no processo por omissão nos seus deveres de licenciador de empreendimentos potencialmente poluidores ou fiscalizador de condutas lesivas ao meio ambiente, já que se é o causador principal do dano ambiental, não há que se discutir sua alocação no polo passivo da ação. Tampouco se discutirá a situação do poder público quando propõem a ação ambiental, já que nestas hipóteses a entidade pública comporá inegavelmente o polo ativo.

Da mesma forma, embora haja boas oportunidades para discussões sobre a natureza desta intervenção em contraposição aos conceitos tradicionais de interesse de agir, legitimidade para a causa, e litisconsórcio, especialmente aqueles extraídos a partir de uma visão individualista de processo civil, aqui nos ocuparemos muito mais em definir qual deve ser a postura dos agentes públicos frente a estas demandas, obrigados a agir dentro do interesse público, o que inclui a necessária contenção da litigiosidade da administração pública.

Neste sentido, deve-se apontar que a lei não traz critérios precisos para definir em quais casos as entidades públicas devem figurar no polo ativo ou no polo passivo das ações coletivas, o que é especialmente problemático nas ações civis públicas ambientais porque o Estado sempre tem interesse e possui o dever de proteger e garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de maneira que deveria estar sempre do lado da promoção deste direito.

Ocorre que os conflitos judiciais podem surgir³⁰ não só da falta de cooperação de uma das partes no cumprimento de uma norma (crise de adimplemento), mas também da discordância entre as partes sobre a existência ou não de uma relação jurídica ou ocorrência ou não de um fato juridicamente relevante (crise de certeza), e bem assim da necessidade de ver constituída uma nova situação jurídica (crise de situação jurídica), de maneira que o poder público pode ter interesse sim em litigar por exemplo contra o Ministério Público por discordar da interpretação de uma norma ambiental.

Entretanto, é bastante comum que União, estados e municípios sejam incluídos no polo passivo de uma ação coletiva ambiental, ao lado do poluidor, pela alegação de omissão no exercício das suas competências ambientais (crises de adimplemento), o que atrai para estas lides uma série de efeitos que podem comprometer a efetividade da tutela jurisdicional.

Com efeito, como é sabido os entes federativos gozam de prazo em dobro para contestar e recorrer, tem isenção de custas judiciais inclusive para propor recursos e ações de impugnação de decisões judiciais (mandado de segurança, ação rescisória, etc), fazem pagamento de obrigações pecuniárias por meio de procedimento especial (precatório), tem direito à intimação pessoal, possuem incidentes próprios para suspender a eficácia de decisões judiciais (suspensão de segurança), prerrogativas necessárias para a defesa da Fazenda Pública mas que podem comprometer a eficácia da tutela jurisdicional ambiental (artigos 183, 535, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil; 39 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980; 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992; 4º da Lei nº 9.289, de 4 de julho de 1996).

Não é demais lembrar, neste ponto, que a urgência na proteção do meio ambiente é presumida, decorrente das próprias características do bem ambiental, em especial a ubiquidade, instabilidade e essencialidade à vida, de maneira que a celeridade é fator essencial para a eficácia da tutela ambiental³¹.

Aliás, estas mesmas características do bem protegido nas ações coletivas ambientais, especialmente a ubiquidade e a instabilidade, aliadas aos postulados da reparação integral e in natura do dano ambiental, certamente tornam mais complexa a entrega efetiva da tutela jurisdicional. Em outras palavras, a complexidade destas ações, especialmente da sua fase executiva, exige posturas que visem tornar menos lento e mais efetivo o processo judicial.

Assim, seja para evitar as consequências negativas da alocação das pessoas jurídicas de direito público no polo passivo das ações coletivas ambientais, que podem comprometer a efetividade da tutela jurisdicional, seja porque a contenção da litigiosidade da administração pública é de suma importância em tempos de demanda de massa e Judiciário abarrotado de processos³², relevante se mostra a discussão da postura do poder público ao ser chamado a participar destas ações.

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4.4  Postura do poder público nas lides coletivas ambientais

Não é nenhum segredo que muitas vezes a postura processual do poder público quando demandado em Juízo, seja por cultura da advocacia pública, seja por suposta aplicação dos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público), é de maior litigiosidade, alongando a entrega da solução para o caso, inclusive com poucas e demoradas possibilidades de solução consensual da demanda.

Dito de outra forma, uma vez alocado no polo passivo da ação civil pública ambiental, o que se observa é que o poder público tende a litigar como um particular, se limitando a defender-se para evitar a sucumbência, o que certamente não contribui para a efetividade da tutela jurisdicional, além de aumentar a litigiosidade.

Esta postura processual, vale dizer, dificilmente colaborará na obtenção de uma tutela jurisdicional mais coincidente possível com a norma ambiental ou, na impossibilidade desta, na consecução de uma reparação específica do dano, máximas que devem orientar a tutela do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

O mais importante, porém, é que esta postura do poder público é incompatível com os princípios da legalidade, supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público, que impõem a todo agente público, inclusive os advogados públicos que representam em Juízo as entidades públicas, atos sempre visando a consecução dos objetivos expressos no ordenamento jurídico, inclusive a proteção, restauração e compensação do meio ambiente ameaçado ou degradado.

No âmbito dos processos coletivos, regulados essencialmente pela Lei de Ação Popular, Lei de Ação Civil Pública e pelo Código de Defesa do Consumidor³³, o poder público pode propor ações civis públicas ambientais, ser demandado nestas ações, ser intimado para manifestar interesse nestes processos, ou ainda, citado, requer sua migração para o polo ativo da demanda, consoante preveem os artigos 6º, § 3º, da Lei nº 4.717, de 1965; e 5º, incisos III e IV, e § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985.

De fato, aplica-se também às ações civis públicas, como de resto a todo microssistema do processo coletivo, a regra do art. 6º, § 3, da Lei nº 4.717, de 1965, que permite a migração de polo do poder público, o que deflui da própria necessidade de tutela adequada do interesse público e do quanto disposto no art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985, o que já foi inclusive reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça³⁴.

Em outras palavras, a lei possibilita diversas posturas do poder público nestas ações, podendo propor a ação civil pública ambiental, ficando assim no polo ativo, declarar seu desinteresse em ação popular ou ação civil pública ambiental proposta por outro legitimado em face de terceiros, não participando do processo, aderir ao polo ativo ou passivo, ou ainda, também deixar de contestar.

Estas posturas não são de livre escolha nem do poder público nem de quaisquer das partes do processo coletivo, já que os entes públicos e seus agentes devem perseguir o interesse público, que no caso das ações coletivas ambientais, é identificado com a realização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não havendo espaço para estes entes defenderem interesses secundários ou privados do Estado, tal como o interesse em não dispender recursos públicos para compensar eventual dano ambiental, ou o interesse em que um empreendimento potencialmente poluidor mas relevante do ponto de vista econômico seja implantado sem as devidas licenças ambientais.

Assim, reconhecido o conceito de interesse público como juridicidade, as partes devem demonstrar se a entidade pública agiu ou não conforme o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, isto é, que dentro de suas competências o poder público praticou todos os atos necessários e adequados para a realização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dando aplicação às normas que regem a matéria.

Nesta toada, para incluir o poder público no polo passivo da ação civil pública ambiental, ou para propor ação popular por lesão ao meio ambiente (porque na ação popular as entidades públicas são de regra réus, nos termos do art. 6º, caput, da Lei nº 4.717, de 1965), deve o autor apontar como causa de pedir “da responsabilidade civil do Estado”, “a omissão de cumprimento adequado do seu dever de fiscalizar”, que tenha sido “determinante para a concretização ou o agravamento do dano causado pelo seu causador direto” ³⁵.

Por sua vez, ao ser citado na ação popular ou na ação civil pública ambiental, ou ser intimado nos termos do art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985, para manifestar interesse no processo coletivo ambiental, se a entidade pública verificar ilicitude na sua conduta, deve “demonstrar, de maneira concreta e indubitável, que ​​ de ​​ boa-fé ​​ e ​​ eficazmente ​​ tomou as ​​ necessárias providências saneadoras ​​ da ​​ ilicitude” ³⁶, e requerer a migração para o polo ativo da ação.

Dito de outra forma, ao receber a citação ou intimação acima discutida, se o poder público verificar que o postulante tem razão quanto aos dois aspectos do litígio (houve dano e a fiscalização estatal foi ineficiente), deve adotar imediatamente medidas voltadas à compensação parcial dos danos causados e aderir ao polo ativo do litígio, buscando a integral preservação, recomposição ou compensação do ilícito ambiental.

Consoante dispõem o art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular, quando citado nestas ações, o poder público deve avaliar o que é “útil ao interesse público”: abster de contestar, contestar ou migrar para o polo ativo da ação.

Como já dito, dentro do marco teórico do conceito de interesse público tal como proposto por Celso Antônio Bandeira de Mello e no seio de um processo marcado pelo formalismo-valorativo, no qual se reserva às partes papel fundamental ao lado do juiz para a reconstrução do direito, não se pode conceber que o mero “juízo do respectivo representante legal ou dirigente” (art. 6º, § 3º, da Lei de Ação Popular) da entidade pública seja suficiente para a escolha do polo no qual o poder público irá figurar na ação coletiva³⁷.

Assim, tanto o pedido de migração para o polo ativo quanto a adoção das providências para sanar o ato viciado, comissivo ou omissivo, do ente público não são faculdades a serem exercidas pelo agente público que representa o poder público nestes casos, por uma questão de estratégia processual³⁸, são consectários dos princípios da legalidade, supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público.

Essa noção foi apreendida, de passagem, por Didier e Zaneti, quando afirmam que “atribui-se à pessoa jurídica o poder de assumir, no processo, a posição que mais bem convier ao interesse público, refutando ou concordando com as alegações do Ministério Público, ou mesmo, deixando de contestar a demanda”³⁹.

A alocação do poder público nas ações coletivas ambientais, ademais, não pode depender exclusivamente da opinião imotivada do autor da ação ou do magistrado que conduz o processo judicial⁴⁰, já que em primeiro lugar o poder público tem inegável legitimidade para defender em Juízo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 1º, inciso I; e art. 5º, incisos III e IV, da Lei nº 7.137, de 1985), tanto quanto os demais legitimados, e; em segundo lugar, não há espaço para a defesa de interesses meramente patrimoniais, secundários, privados do Estado pelos agentes públicos, de forma que eventuais desvios nos atos administrativos devem ser prontamente corrigidos, não se afigurando adequado manter o poder público no polo passivo se ele sustenta a procedência da pretensão e apresenta postura compatível com a busca do interesse público⁴¹.

Há ainda a possibilidade, aventada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 791.042/PR, de o poder público “assumir as posturas acima indicadas em relação a um dos pedidos cumulados e manter-se no polo passivo em relação aos demais”, decompondo os pedidos formulados pelo autor, solução bastante heterodoxa admitida em homenagem não a especial prerrogativa do Estado, mas naquilo que melhor afigura “útil ao interesse público”⁴².

O referido julgado do tribunal superior bem demonstra o fato de que, sendo o poder público também legitimado ativo para defender os direitos coletivos postulados nestas ações, sua postura deve estar sempre em consonância com o interesse público, ainda que discorde de parte da pretensão formulada em juízo, situação em que não manterá sua posição no polo passivo desta ação simplesmente, devendo colaborar com o polo ativo na busca de uma tutela jurisdicional efetiva, na parte em que reconhece a procedência da pretensão.

Lado outro, se a entidade pública não reconhecer sua conduta ilícita, deverá a) deixar de contestar, se entender que os pedidos formulados na ação são adequados e suficientes para a proteção ou restauração do direito coletivo invocado, ou; b) apresentar pedido para migrar para o polo ativo da ação, demonstrando que agiu conforme o interesse público; ou ainda c) contestar a ação, se discordar dos fatos ou fundamentos invocados na ação para justificar sua responsabilidade no caso.

Não cabe apresentar contestação nas ações coletivas ambientais se os pedidos formulados vão ao encontro do interesse público. Esta situação talvez exija um exemplo: é relativamente comum a inclusão do poder público no polo passivo de ações coletivas ambientais que tem por escopo a adoção de providências por particulares para a prevenção, restauração ou compensação de danos ao meio ambiente. Nestes casos, muitas vezes não há pedido formulado contra o poder público, ou o pedido se resume à adoção de providências que são aquelas já dispostas em lei (analisar o projeto de recuperação ambiental a ser apresentado pelo poluidor, fiscalizar o empreendimento, apenas emitir a licença ambiental após o cumprimento das exigências legais, etc).

Nestas situações, se o poder público entender que sua migração para o polo ativo não irá contribuir para a efetividade do processo, a postura que melhor se compatibiliza com o interesse público é a abstenção da contestação, expondo as razões pelas quais entende que os pedidos formulados devem ser julgados procedentes. Esta solução tem a vantagem de reduzir a litigiosidade, facilitando inclusive a celebração de acordos entre as partes, já que expõe no início da ação a concordância do poder público com os objetivos perseguidos no processo judicial.

A opção entre a não apresentação de contestação e a migração para o polo ativo, quando o poder público concorda com os pedidos formulados, e a opção por intervir ou não nestas ações, quando intimado nos termos art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985, são as únicas situações que admitem certa margem de discricionariedade do agente público, que pode levar em conta critérios de estratégia processual, tais como se a ação foi proposta por legitimado coletivo com boas condições de sustentar em juízo o interesse coletivo (p. ex., o Ministério Público ou associação pequena e desconhecida), se há interesse na produção de prova para dirimir questão fática, ou se há interesse na formação de precedente para evitar futuras demandas judiciais.

De qualquer forma, tais opções devem ser adequadamente motivadas na ação judicial, para que possam ser debatidas pelas partes e decididas pelo magistrado, conforme reclamado por inúmeros dispositivos do Código de Processo Civil, a exemplo dos artigos 6º, 9º, 10 e 11, e bem assim conforme a ideia de um processo participativo e democrático, reclamado pela atual fase metodológica do Direito Processual.

Por outro lado, deve a entidade pública contestar a ação, se discordar dos fatos ou fundamentos invocados na ação para justificar sua responsabilidade no caso. Muito embora o Estado sempre tem interesse e possui o dever de proteger e garantir o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de maneira que deveria estar sempre do lado da promoção deste direito, não é impossível nem incomum que haja discordância com relação à aplicação de uma norma ou sobre uma questão fática, que reclame instrução probatória ou o arbitramento de quem tenha razão pelo Poder Judiciário.

Nestes casos, de toda forma, deve-se atentar que o direito brasileiro tem expandido a força normativa dos precedentes, com destaque para o Código de Processo Civil de 2015 (v. artigos 311, inciso II, 332, 489, inciso VI, e 927), de forma que litigar contra matéria de direito que já tenha sido dirimida em precedente obrigatório, sem discutir a distinção ou superação do referido julgado, também é atitude que vai de encontro ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado⁴³.

Da mesma forma, as questões fáticas devem ser dirimidas na instrução probatória, e uma vez sanadas dão nova oportunidade às partes para verificar a adequação de suas posturas processuais, sendo importante lembrar que para o Superior Tribunal de Justiça⁴⁴, não há que se falar em preclusão do direito do poder público de migrar entre os polos da ação coletiva, o que pode ocorrer mesmo após a contestação⁴⁵.

Ainda que a postura inicial da entidade pública tenha sido contestar a ação coletiva ambiental, portanto, deve haver o pedido de migração do polo passivo para o polo ativo, ou o reconhecimento da procedência do pedido, verificando-se a existência de precedente obrigatório no curso da ação, ou se a prova produzida nos autos demonstrar a incorreção do ato administrativo defendido⁴⁶, situação que deve ser acompanhada da adoção das medidas necessárias para sanar a ilicitude.

Para finalizar, e aproveitando o ensejo da recém publicação da Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, que fez uma verdadeira reforma na Lei de Improbidade, vale acrescentar algumas palavras sobre as novas disposições que regulam a ação por improbidade administrativa, que embora não sejam voltadas para a tutela do meio ambiente, fazem parte do microssistema de processo coletivo, sendo que tais ações podem ser convertidas em ações civis públicas (17, § 16, e art. 17-D da Lei nº 8.249, de 2 de junho de 1992, incluídos pela Lei nº 14.230, de 2021).

Na agora chamada ação por improbidade administrativa, a pessoa jurídica interessada, isto é, aquela afetada ou que sofreu o ilícito, será intimada para, querendo, intervir no processo (art. 17, § 14, da Lei nº 8.429, de 1992, incluído pela Lei nº 14.230, de 2021), situação na qual poderá se habilitar no polo ativo da ação, se desejar buscar a condenação do agente responsável pelo ato ímprobo, ou declinar da intervenção, se entender impertinente, nos moldes acima referidos.

Quanto à sua habilitação no polo passivo da ação, como se trata de ação que busca a aplicação de sanções pessoais a agentes públicos ou equiparados, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas (estas quando celebram com a administração pública algum instrumento de contrato ou convênio), nos termos do art. 2º, 3º e 17-D da Lei nº 8.429, de 1992, entendemos que não seria possível a intervenção como litisconsorte ou assistente do imputado, para a defesa do ato apontado como ímprobo, sendo possível, não obstante, a representação judicial deste por meio da advocacia pública, como expressamente previsto nos novos dispositivos legais (art. 17, § 20, incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).

Em outras palavras, carece de legitimidade o poder público para intervir no polo passivo destas ações, já que não sofrerá os efeitos da condenação, uma vez que a ação terá como resultado, além das sanções aplicáveis aos agentes ímprobos, apenas vantagens à Fazenda Pública (reparação do dano, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.429, de 1992.

Apenas se houver a conversão da ação de improbidade em ação civil pública, com base no art. 17, § 16, da Lei nº 8.429, de 1992, poderá o poder público intervir não só no polo ativo mas também no polo passivo desta ação, valendo para esta hipótese as demais observações feitas para as ações coletivas ambientais.

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5. Considerações finais

Utilizando-se o conceito de interesse público e o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, conforme discutido por Celso Antônio Bandeira de Mello, é possível traçar um critério mais seguro para fixar a alocação das entidades públicas nas ações civis públicas, com vistas à necessária contenção da litigiosidade e a efetividade destes processos.

Ademais, dentro do referencial teórico do formalismo-valorativo, foi possível avaliar o tema da legitimidade das entidades públicas nas lides coletivas sob o ponto de vista de que qualquer decisão que admita o poder público nestes processos deve ser devidamente fundamentada, construída com fundamento nos argumentos expostos por todas as partes, e deve servir à efetividade dos direitos fundamentais resguardados na Constituição Federal, em especial o direito coletivo que fundamenta a ação.

Neste trabalho embora tenhamos discutido a chamada intervenção móvel nas ações coletivas ambientais como um todo, é bem verdade que esta postura processual é sobretudo aplicável nas lides ambientais quando o poder público é chamado a intervir no processo por omissão nos seus deveres de licenciador de empreendimentos potencialmente poluidores ou fiscalizador de condutas lesivas ao meio ambiente, já que se é o causador principal do dano ambiental, não há que se discutir sua alocação no polo passivo da ação. Tampouco se discutiu a situação do poder público quando propõem a ação ambiental, já que nestas hipóteses a entidade pública comporá inegavelmente o polo ativo.

Assim, como acima elaborado, no contexto da análise que lhe é reclamada pelo art. 6º, § 3º, da Lei da Ação Popular, e pelo art. 5º, § 6º, da Lei de Ação Civil Pública, o poder público e as demais partes do processo deverão: 1. dentro do conceito de interesse público como juridicidade, demonstrar se a entidade agiu de forma omissa no cumprimento do seu dever de fiscalizar, e se esta omissão foi relevante para causar ou agravar o dano ambiental; 2. se a entidade pública reconhecer sua conduta ilícita, deve adotar as providências necessárias e eficazes para sanar a ilicitude e requerer sua migração para o polo ativo da demanda; 3. se a entidade pública não reconhecer sua conduta ilícita, deverá: a) deixar de contestar, se entender que os pedidos formulados na ação são adequados e suficientes para a proteção ou restauração do direito coletivo invocado, ou; b) apresentar pedido para migrar para o polo ativo da ação, demonstrando que agiu conforme o interesse público; ou ainda c) contestar a ação, se discordar dos fatos ou fundamentos invocados na ação para justificar sua responsabilidade no caso.

Ademais, conforme acima discutido, estas posturas processuais derivam da aplicação dos princípios da supremacia do interesse público e da própria indisponibilidade deste interesse, de forma que não são faculdades sujeitas à análise discricionária ou conforme a melhor estratégia processual, ponderação que só pode ser feita na avaliação entre a não apresentação de contestação e a migração para o polo ativo, quando o poder público concorda com os pedidos formulados, e na opção por intervir ou não nestas ações, quando intimado nos termos art. 5º, § 2º, da Lei nº 7.347, de 1985, quando então se poderá levar em conta critérios de estratégia processual, tais como se a ação foi proposta por legitimado coletivo com boas condições de sustentar em Juízo o interesse coletivo (p. ex., o Ministério Público ou associação pequena e desconhecida), se há interesse na produção de prova para dirimir questão fática, ou se há interesse na formação de precedente para evitar futuras demandas judiciais.

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6. Declaração de direitos

 O(s)/A(s) autor(s)/autora(s) declara(m) ser detentores dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra(o) Revista/Journal. Declara(m) que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do(s) autor(s), e não possuem direitos autorais reservados à terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara(m) respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara(m) não cometer plágio ou auto plágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.

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