Breves considerações sobre a teoria da cegueira deliberada no Brasil

ARTIGO ORIGINAL

Breves considerações sobre a teoria da cegueira deliberada no Brasil

Rachel Lima de Alencar¹

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Abstract

This article discusses the possibility of applying the theory of deliberate blindness in Brazil, especially in the criminal field. Starting from cases applied internationally, whose bases do not have specific law, the main aspects that guide the theme and some cases of its application in national law are analyzed. It also seeks to analyze the elements, considerations and justifications of the doctrine of Deliberate Blindness, bringing to light the behavior of the agent who acts with provoked ignorance, through ignorance purposely created in the moment before the criminal practice, that is, the agent, intentionally, he puts himself in a situation of blindness in the face of such elements, so that in the future he can claim ignorance and, thus, be able to benefit. In this sense, it seeks to explain some practical cases of using the theory in the Brazilian Legal System, with prevalence in the criminal field and expanding to the administrative scope.

Keywords: Criminal law; Subjective element; Willful ignorance.

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1. Introdução

Este artigo tem como objetivo analisar o instituto da teoria da cegueira deliberada e sua atual aplicação no Brasil, tendo como precursor teórico o direito internacional, posteriormente passando a ser aplicada internamente com os casos denominados “assalto ao Banco Central”, Ação Penal nº 470 - “mensalão” e “operação lava-jato”. Tem-se como pano de fundo do presente trabalho a dificuldade de comprovação do comprometimento intencional do agente antes e durante a prática da conduta, o que exige uma extensa carga probatória, gerando dificuldades processuais em busca da verdade. Nos casos de cegueira intencional, o agente escolhe, ainda que inconscientemente, o grau de conhecimento que deseja ter acerca das circunstâncias do crime, e a partir deste instante, passa a contornar os requisitos do tipo doloso e a conduzir sua atuação de forma intencional a um resultado específico, evitando responsabilização. O tema é de suma importância diante do quadro nacional, onde há espaço para discussão da profundidade do elemento subjetivo em algumas situações, principalmente nos delitos de lavagem de capitais e tráfico de drogas e armas, ante o elevado grau de dificuldade de comprovação do elemento subjetivo doloso. Por tal razão, a jurisprudência brasileira, adotando o entendimento já aplicado em outros países, passou a reconhecer o instituto da cegueira deliberada, entendendo que os indivíduos que se colocam em situação de ignorância de forma proposital para em momento futuro alegar desconhecimento, estariam, em verdade, cumprindo os requisitos caracterizadores do dolo eventual, ensejando sua aplicação. Assim sendo, busca-se no decorrer das linhas a seguir conceituar, caracterizar, problematizar e exemplificar a teoria da cegueira deliberada a fim de ilustrar sua aplicação no direito brasileiro, tendo como ponto de discussão a sua compatibilidade no ordenamento pátrio.

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2. Breve histórico

Historicamente, a teoria da cegueira deliberada tem origem no direito anglo-saxão (common law) no século XIX. Notadamente em 1861, na Inglaterra, o caso Regina versus Sleep deu início à referida teoria, sendo este considerado o primeiro julgado a tratar do tema. No caso citado, um ferreiro embarcou em um navio com um barril contendo parafusos de cobre com o símbolo real, de propriedade Estatal, sendo posteriormente absolvido da suposta prática de um crime por força de interpretação judicial no sentido de que o agente não tinha conhecimento de que os parafusos estavam marcados com emblema que atestava a propriedade do Governo (o que era elementar do tipo) e nem que ele agiu com dolo de se abster de obter tal conhecimento [2].

Posteriormente, ainda no cenário internacional, SYDOW [25] cita cinco momentos históricos distintos que corroboraram para aparição do instituto: a) O caso “Regina versus Sleep” (1861); b) Spurr versus United States (1899); c) o surgimento do Model Penal Code (1962); d) Jewell versus United States (1976); e) Globaltech Appliances versus SEB (2010).

Caso paradigmático envolvendo o tema, porém relacionado ao crime de tráfico de drogas, é o precedente United States versus J., em que o Sr. J. foi flagrado quando ingressava nos Estados Unidos, oriundo do México, transportando maconha em um compartimento secreto de seu carro. Apesar de o acusado ter declarado que não tinha consciência de que a droga estava no compartimento, concluiu-se que J. evitara deliberadamente um conhecimento positivo do tráfico para evitar eventual responsabilidade criminal [16].

O Brasil, por sua vez, influenciado pelos julgados estrangeiros, dá início a aplicação do instituto nos casos de ignorância proposital. A teoria da cegueira deliberada foi abordada pela primeira vez no julgamento da Apelação Criminal ACR nº 5520/CE, pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região [13].

Referido processo é popularmente conhecido como o caso “assalto ao Banco Central de Fortaleza”, praticado em 2005, onde o acórdão teve como pano de fundo recurso interposto por gerentes de uma concessionária que realizaram a venda de onze automóveis a pessoas que efetuaram o respectivo pagamento à vista e em espécie, sendo estas, posteriormente, apontadas como agentes responsáveis pelo furto ao Banco na cidade de Fortaleza. Não obstante sua aplicação pretérita, a tese ganhou notoriedade ao ser aplicada no repercutido caso “mensalão” - Ação Penal nº 470/STF e na “Operação Lava Jato”, cujas nuances serão abordadas ao longo deste trabalho.

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3. A teoria da cegueira deliberada

Trata do comportamento do agente que com o objetivo de legitimar suas ações ou auferir vantagem, coloca-se em situação de cegueira diante de alguma circunstância elementar de um tipo penal, para posteriormente alegar ignorância na tentativa de evitar responsabilização [14].

Esta teoria possui outras denominações, cabendo registrar aqui as nomenclaturas “willfull blindness” ou “cegueira intencional”, “evitação consciente” ou “conscious avoidence” e “instruções de avestruz” ou “ostrich instructions”. Para Sydow [25], “a teoria comporta a situação, daquele que prevê possível envolvimento em situações ilícitas ou lícitas futuras e cria meios de evitar obter conhecimento sobre dados relativos a tais circunstâncias – o que se denomina cegueira deliberada”.

Nas lições de Ragués i Vallès [20], o sujeito que fecha os olhos para a situação na qual presencia pode ser visto como um avestruz, débil moral que “trata de negarse a sí mismo el hecho de que se enfrenta a un dilema de naturaleza también moral, en cuyo caso su actitud parece menos grave que la actuación con conocimiento cierto sobre los datos relevantes de la propia conducta”.

Há um esforço consciente do agente em evitar o conhecimento positivo para que o elemento subjetivo do tipo não seja satisfeito, pois permanecendo ignorante, falta-lhe conhecimento necessário ao dolo. A doutrina da cegueira deliberada pode ser comumente observada no cotidiano ordinário. Diversos exemplos ilustram e dão forma ao entendimento, como o caso do indivíduo que recebe dinheiro para transportar um carro através de uma fronteira, mas não questiona se transporta algum material ilícito; como também o caso do governante que cria mecanismos para que denúncias de corrupção não cheguem a ele, entre outras formas mais bem explicitadas em tópico a seguir [1].

Justamente pelo esforço realizado pelo agente para não adquirir conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime é que se vem punindo como se o agente tivesse efetivamente tal conhecimento. O caso trazido pela doutrina exemplifica [16]:

Basta pensar no exemplo de comerciante de joias que suspeita que alguns clientes possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de pedras preciosas com o objetivo de ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não tomar ciência de informações mais precisas acerca dos usuários de seus serviços.

Para Habib [14], a teoria se aplica aos casos em que o agente tem consciência da possível origem ilícita da conduta, mas opta por deliberadamente cegar-se diante do fato, criando mecanismos que obstam sua plena consciência da origem ilícita.

Funda-se, então, na seguinte premissa: o indivíduo que, suspeitando que pode vir a praticar determinado crime, opta por não aperfeiçoar sua representação sobre a presença do tipo objetivo em um caso concreto, refletindo certo grau de indiferença em face do bem jurídico tutelado pela norma penal tão elevado quanto o daquele que age com dolo eventual, daí por que pode responder criminalmente pelo delito se o tipo penal em questão admitir a punição a título de dolo eventual.

Nesse sentido, oportuna as lições do professor Renato Brasileiro que, ao se referir aos crimes de lavagem de dinheiro, assim se posiciona:

Como o tipo penal da lavagem de capitais traz como elementar a infração penal antecedente, depreende-se que, na hipótese de o agente desconhecer a procedência ilícita dos bens, faltar-lhe-á o dolo de lavagem, com a consequente atipicidade de sua conduta, ainda que o erro de tipo seja evitável, porquanto não se admite a punição da lavagem a título culposo. Por isso, é extremamente comum que o terceiro responsável pela lavagem de capitais procure, deliberadamente, evitar a consciência quanto à origem ilícita dos valores por ele mascarados. Afinal, assim agindo, se acaso vier a ser responsabilizado pelo crime de lavagem de capitais, poderá sustentar a ausência do elemento cognitivo do dolo, o que pode dar ensejo a eventual decreto absolutório em virtude da atipicidade da conduta [16].

Observa-se que há intenção do agente desde o primeiro momento em se ver livre da responsabilidade, havendo uma verdadeira manobra para afastamento dos elementos que compõe o dolo. Assim, cria-se uma figura intermediária (cegueira deliberada) entre a culpa – em que apenas há um dever de cuidado e a não intenção de obter o resultado – e a figura do dolo – em que há consciência da criação do risco e a vontade de atingir o evento previsto na norma [25].

Pelos ensinamentos, a composição da teoria da cegueira deliberada pode ser seccionada em dois momentos distintos. Em primeiro lugar, há um ato inicial, consistente na conduta geradora da situação de desconhecimento e, posteriormente, há um segundo ato, traduzido na consequência não desejada, que nada mais é que a consequência do desconhecimento anterior [15].

O que se analisa na presente exposição é a conduta do sujeito que identifica riscos possíveis e futuros e passa a tomar providências preventivas para evitar sua responsabilização caso, dessa conduta, surja um ilícito. Em seguida, há um novo momento, não pretendido, em que surgem consequências lesivas ao bem jurídico e que graças a conduta de afastamento de responsabilidade não puderam ser evitadas pelo indivíduo. Evidencia-se a ausência de consciência e vontade nesse segundo momento, razão pela qual estaria, em tese, ausente o dolo direto. Do contrário, caso o agente consiga prever efetivamente a sua ação, o dolo restaria caracterizado.

Pode-se destacar três características marcantes: a) O uso de estratégias a fim de evitar conhecimentos futuros; b) A ausência de dolo do agente no momento da ação; c) A relação entre a estratégia adotada e a evitação alcançada [25].

A regra no Ordenamento Jurídico brasileiro é o crime doloso, apenas configurando culpa nas hipóteses legalmente previstas, pelo princípio da excepcionalidade do crime culposo [18]. ​​ Para o agente, torna-se vantajoso optar pela ignorância, já que na sistemática vigente, para geração da responsabilidade criminal dolosa, é necessária a existência de conhecimento e consciência. Por esta razão, o sistema probatório do elemento subjetivo é incentivador da ignorância intencional, por dificultar a formação dos elementos de convicção para responsabilidade criminal. Interessante caso, por exemplo, é do vendedor de fogos de artifício que está diante de um cliente menor de idade. Neste caso, o vendedor tem conhecimento da proibição legal de venda para pessoas menores de idade. Assim, com a mente pré-configurada e com intuito de lucro, cria métodos de desconhecimento (da idade do comprador), para auferir vantagem e escapar da responsabilidade que, em tese, recairia sobre ele.

Corroborando sobre o assunto, discorre Assumpção [1]:

Na seara criminal, os exemplos mais citados são no tráfico de drogas, em que o indivíduo aceita viajar com uma mala recebida por um notório traficante, mas em momento algum olha na mala ou pergunta o que haveria dentro. Ao ser barrado na alfandega, o agente não poderia alegar que não tinha ciência do que estava carregando, desde que fosse razoável supor que seria possível ter alcançado tal ciência.

Dessa forma, aquele que se coloca em situação de ignorância deliberada, está, na verdade, assumindo e aceitando todas as consequências do ilícito negócio em que voluntariamente participa. Portanto, sua abstenção intencional de conhecimento passa a ser punida da mesma forma aqueles casos em que se verifica o verdadeiro conhecimento das circunstâncias (dolo).

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4. Aplicação no Brasil

Não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação específica que faça referência ao presente instituto, pois suas bases originárias encontram-se na doutrina do common law [20]. A aplicação brasileira decorre dos julgados aplicados aos mais diversos casos, na análise prática, de onde vem sua relevância. Consoante os diversos julgados, tem-se uma tendência de equiparação ao dolo eventual, decorrente do comportamento de evitação do agente, consistente em omissão voluntária e intencional [24]. Influenciado pelos julgados estrangeiros, o Brasil inicia a aplicação do instituto. A seguir serão demonstrados alguns dos casos mais emblemáticos de ignorância proposital no direito pátrio.

Análise de casos na seara criminal

No Brasil, a primeira vez que um tribunal tratou da teoria da cegueira deliberada de maneira explícita foi no julgamento da Apelação Criminal ACR nº 5520/CE pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja relatoria foi do Desembargador Rogério Fialho Moreira, no caso furto ao Banco Central de Fortaleza [13]. Trata-se de acórdão que jugou recurso de gerentes de uma concessionária que teriam vendido onze automóveis aos agentes responsáveis pelo furto ao Banco Central na cidade de Fortaleza, sendo a transação feita em dinheiro em espécie. Em síntese, os agentes alugaram um imóvel a cerca de 100 (cem) metros da agência do Banco Central em Fortaleza, e montaram uma empresa de grama sintética de fachada, para justificar a ocupação no imóvel. A intenção era escavar um túnel que levaria ao interior do banco e o material advindo da escavação seria depositado na loja, o que teria ligação com a atividade supostamente desenvolvida [13].

Era madrugada de 06 de agosto do ano de 2005, quando um grupo de pessoas adentrou ao Banco Central, realizou o furto e subtraiu cerca de R$164.700.000,00 (cento e sessenta e quatro milhões e setecentos mil reais) de notas que seriam incineradas (não rastreáveis). Dali, os agentes se dirigiram à concessionária de carros e compraram diversos automóveis em dinheiro em espécie, com a finalidade de transportar os valores furtados para outros Estados.

A descoberta do furto só ocorreu quarenta e quatro horas depois. Com o dinheiro, os agentes compraram onze carros à vista, tendo tal atitude chamado atenção das autoridades responsáveis pela apuração dos fatos. Após atuação policial, os carros foram apreendidos em Minas Gerais, com uma quantia de seis milhões de reais. Ao final foram cento e vinte e nove pessoas denunciadas e vinte e oito ações penais instauradas.

Em síntese, ao aceitar o pagamento, o Magistrado entendeu que os gerentes se cegaram intencionalmente a respeito do que estava acontecendo e que deveriam prever que aqueles valores eram de origem ilícita, informando a transação suspeita às autoridades, ante a vultuosidade e as circunstâncias. Mas, do contrário, manteram-se inertes, auferindo vantagem. Com isso, os gerentes foram condenados pelo crime de lavagem de dinheiro [13].

Na sentença, apontou o Juiz de primeira instância [13]:

(...) atitude da espécie caracteriza indiferença quanto ao resultado do próprio agir. Desde que presentes os requisitos exigidos pela doutrina da “ignorância deliberada”, ou seja, a prova de que o agente tinha conhecimento da elevada probabilidade da natureza e origem criminosa dos bens, direitos e valores envolvidos, e quiçá, de que ele escolheu permanecer alheio ao conhecimento pleno desses fatos, não se vislumbra objeção jurídica ou moral para reputá-lo responsável pelo resultado delitivo e, portanto, para condená-lo por lavagem de dinheiro, dada a reprovabilidade de sua conduta.

Em sede de recurso, a segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a decisão do magistrado, entendendo que não seria aplicável a teoria da cegueira deliberada, pois no momento da compra dos automóveis, ainda não havia a descoberta do furto, afastando a possibilidade de conhecimento da origem do dinheiro pelos responsáveis pela venda. Além disso, a segunda turma fixou em sua decisão a impossibilidade de condenação dos agentes por crime de lavagem de dinheiro em razão também da atipicidade da conduta, uma vez que à época existia um rol taxativo de delitos precedentes exigidos pela lei para a configuração desse crime e o furto não fazia parte desse rol (a mudança para o sistema atual ocorreu apenas em 2012, com a Lei 12.683 [6].

Destaca-se, contudo, que o Tribunal reconheceu a equiparação da predita teoria ao dolo eventual, especialmente o trecho extraído do voto do desembargador Rogério Fialho Moreira, também no processo mencionado “(...) entendo que a aplicação da teoria da cegueira deliberada depende de adequação ao ordenamento jurídico nacional. No caso concreto, pode ser perfeitamente adotada, desde que o tipo legal admita a punição a título de dolo eventual” [13] o que indicaria, assim, um precedente, ainda que individual, para a aplicação da teoria.

Outro caso emblemático, popularmente chamada de “mensalão”, a Ação Penal nº 470 foi assim denominada por envolver a compra de votos por parlamentares com uma mesada nos anos de 2005 e 2006. Em breve síntese, o Relatório da Ação Penal 470 – MG [2], indica se tratar de uma organização criminosa, estruturada profissionalmente para a prática de crimes como peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e diversas formas de fraude.

Em poucas palavras, o esquema consistia no repasse de recursos a parlamentares federais, tendo como contrapartida apoio ao Governo Federal (aprovação dos projetos de interesse do governo).

Houve grande repercussão pela quantidade e variedade de pessoas envolvidas. Ficou evidenciado atos de improbidade administrativa dos agentes públicos ao se apropriarem indevidamente dos recursos públicos, na forma do artigo 37, § 4º da Constituição Federal de 1988. Nesta Ação Penal nº 470, a aparição da teoria se deu no voto da Ministra Rosa Weber que identificou na conduta dos parlamentares envolvidos o comportamento de evitação consciente, consubstanciado em ignorância proposital, conforme se extrai de seu voto [2]:

Pode-se identificar na conduta dos acusados-beneficiários, especialmente dos parlamentares beneficiários, a postura típica daqueles que escolhem deliberadamente fechar os olhos para o que, de outra maneira, lhes seria óbvio, ou seja, o agir com indiferença, ignorância ou cegueira deliberada. Para o crime de lavagem de dinheiro, tem se admitido, por construção do Direito anglo-saxão, a responsabilização criminal através da assim denominada doutrina da cegueira deliberada (willful blindness doctrine). Em termos gerais, a doutrina estabelece que age intencionalmente não só aquele cuja conduta é movida por conhecimento positivo, mas igualmente aquele que age com indiferença quanto ao resultado de sua conduta. Nesse sentido, há vários precedentes das Cortes norteamericanas como US vs. Campbell, de 1992, da Corte de Apelação Federal do Quarto Circuito, US vs. Rivera Rodriguez, de 2003, da Corte de Apelação Federal do Terceiro Circuito, US vs. Cunan, de 1998, da Corte de Apelação Federal do Primeiro Circuito. Para configuração da cegueira deliberada em crimes de lavagem de dinheiro, as Cortes norte-americanas têm exigido, em regra, que o agente tenha ciência da elevada probabilidade de que os bens, direitos ou valores envolvidos eram provenientes de crime, que o agente atue de forma indiferente a esse conhecimento, e que o agente tenha deliberadamente escolhido permanecer ignorante a respeito de todos os fatos quando era possível a alternativa. Embora se trate de construção da common law, o Supremo Tribunal Espanhol, Corte da tradição da civil law, acolheu a doutrina em questão, equiparando a cegueira deliberada ao dolo eventual, também presente no Direito brasileiro. (grifo nosso)

Além disso, em posição favorável pela condenação por lavagem de dinheiro, pontuou o Ministro Celso de Mello, “[...] a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores, mediante o dolo eventual, exatamente com apoio no critério denominado por alguns como ‘teoria da cegueira deliberada’, que deve ser usado com muita cautela” [2].

Posteriormente, há notícia de aplicação da teoria em delitos de lavagem de capitais e conexos a estes, cuja repercussão se deu em razão da operação “Lava-Jato”, com sua equiparação ao dolo eventual. A nomenclatura decorreu do uso de uma rede de postos de combustíveis e também de um lava-jato de automóveis para movimentar dinheiro ilícito e para mascarar a atividade criminosa. A investigação inicial se ampliou, mas o nome permaneceu também para os desdobramentos seguintes.

Dentre os inúmeros casos, chama atenção a Ação Penal nº 5026212- 82.2014.4.04.7000/PR [10]:

346. São aqui pertinentes as construções do Direito anglo-saxão para o crime de lavagem de dinheiro em torno da "cegueira deliberada" ou "willful blindness" e que é equiparável ao dolo eventual da tradição do Direito Continental europeu. Escrevi sobre o tema em obra dogmática. 347. Em síntese, aquele que realiza condutas típicas à lavagem, de ocultação ou dissimulação, não elide o agir doloso e a sua responsabilidade criminal se escolhe permanecer ignorante quando a natureza dos bens, direitos ou valores envolvidos na transação, quando tinha condições de aprofundar o seu conhecimento sobre os fatos.

348. A doutrina da cegueira deliberada, apesar de constituir construção da common law, foi assimilada pelo Supremo Tribunal Espanhol (STE), ou seja, corte da tradição da civil law, em casos de receptação, tráfico de drogas e lavagem, dentre outros. Por todos, transcrevo parcialmente trecho de decisão do Supremo Tribunal Espanhol na STS 33/2005, na qual a ignorância deliberada foi assimilada ao dolo eventual (...)

Além disso, a teoria passa a ser difundida no direito brasileiro, estendendo a sua aplicação nos mais diversos casos, alcançando também delitos de tráfico de drogas previsto na Lei 11.343/06, a exemplo do caso que segue [19]:

TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1364241-2 - Terra Roxa - Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime - - J. 23.07.2015) (TJ-PR - APL: 13642412 PR 13642412 Acórdão, Relator: Renato Naves Barcellos, Data de Julgamento: 23/07/2015, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 1634 24/08/2015. TRÁFICO DE ENTORPECENTES AMBIENTADO EM TRANSPORTE PÚBLICO - ART. 33, CAPUT, C/C O ART. 40, INCISO III, PARTE FINAL, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - TRANSPORTE DE TRINTA QUILOGRAMAS DE "MACONHA" - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA COM RELAÇÃO À APELANTE BRUNA, SOB A ALEGAÇÃO DE PRECARIEDADE DO ACERVO DE PROVAS A DELINEAR A SUA CONSCIÊNCIA ACERCA DO CONTEÚDO DAS MOCHILAS TRANSPORTADAS - IMPROCEDÊNCIA - SUBSTRATO DE PROVAS HARMÔNICO E COERENTE A DELINEAR A PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - DEPOIMENTOS CONVERGENTES DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS - EFICÁCIA PROBANTE - INCIDÊNCIA DA TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA (WILLFUL BLINDNESS DOCTRINE) OU DAS INSTRUÇÕES DO AVESTRUZ - PRETENSA IGNORÂNCIA DELIBERADA E INTENCIONAL DA ILICITUDE DA SITUAÇÃO EM PROVEITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL DA INCRIMINADA - PRESENÇA, NO MÍNIMO, DO DOLO EVENTUAL. (grifo nosso)

No caso em apreço, utilizando o precedente da Ação Penal 470, o Tribunal concluiu que a ré possuía consciência quanto ao material entorpecente dentro das mochilas que fazia o transporte, respondendo dolosamente pela conduta.

Para além disso, é possível também observar aplicação da tese em crimes de contrabando e descaminho [11]:

Age dolosamente não só o agente que quer o resultado delitivo, mas também quem assume o risco de produzi-lo (art. 18, I, do Código Penal). Motorista de veículo que transporta drogas, arma e munição não exclui a sua responsabilidade criminal escolhendo permanecer ignorante quanto ao objeto da carga, quando tinha condições de aprofundar o seu conhecimento. Repetindo precedente do Supremo Tribunal Espanhol (STS 33/2005), 'quem, podendo e devendo conhecer, a natureza do ato ou da colaboração que lhe é solicitada, se mantém em situação de não querer saber, mas, não obstante, presta a sua colaboração, se faz devedor das consequências penais que derivam de sua atuação antijurídica'. Doutrina da 'cegueira deliberada' equiparável ao dolo eventual e aplicável a crimes de transporte de substâncias ou de produtos ilícitos e de lavagem de dinheiro. (ACR 5004606-31.2010.404.7002 - Rel. Des. Federal João Pedro Gebran Neto - 8ª Turma do TRF4 - un. - j. 16/07/2014)

Aplicação no âmbito da Administrativo

No Direito Administrativo, em casos de improbidade, a teoria também foi aplicada, como se observa o julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo [23]:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA Prejuízo ao erário devidamente confirmado pelas provas produzidas Contratação de serviços de plantões médicos junto ao Pronto Socorro de Avaré por intermédio de Termo de Parceria, em valor muito superior ao contrato anterior, e sem a realização de licitação - Superfaturamento constatado - Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada - Ato de improbidade administrativa devidamente comprovado, ante a constatada cavilosidade dos corréus Procedência da ação mantida Diferimento do recolhimento das custas deferido Apelação do réu Joselyr não provida e provida em parte a da ré IBDPH. (TJ-SP - APL: 00092525620108260073 SP 000925256.2010.8.26.0073, Relator: Rebouças de Carvalho, Data de Julgamento: 09/04/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/04/2014).

Referida ação foi movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face do ex-Prefeito do Município de Avaré e contra a empresa IBDPH (Instituto Brasileiro de Desenvolvimento da Pessoa Humana), por atos de improbidade decorrentes da contratação indevida da empresa ré, com intenção de evitar a sistemática licitatória exigida para o caso, havendo indício de superfaturamento [22]. Os réus foram condenados e, em grau recursal, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, com base na teoria da cegueira deliberada, destacando-se excerto do voto do Relator [23]:

Por outro lado, é, em relação ao ilícito administrativo praticado neste caso concreto, perfeitamente adequada a sua incidência, na medida em que os corréus fingiram não perceber o superfaturamento praticado com a nova contratação por intermédio de Termo de Parceria, com objetivo único de lesar o patrimônio público, não havendo agora como se beneficiarem da própria torpeza.

Dessa forma, a Teoria da Cegueira Deliberada é utilizada para além das fronteiras penais, alcançando o âmbito administrativo e incidindo nos casos de desconhecimento intencional para fins de obtenção de vantagem nos mais diversos casos, inclusive nos atos de improbidade.

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5. Considerações finais

Ultrapassadas as questões introdutórias e feitos os principais apontamentos, passa-se a análise final. A teoria da cegueira deliberada corresponde a uma doutrina proveniente do common law, sendo difundida no Brasil por meio da aplicação prática, ante os anseios na resolução de questões principalmente criminais, consoante os desafios da nova criminalidade e necessidade de adaptação à realidade social.

Trata do comportamento daquele que prevê possível envolvimento em situações ilícitas e cria meios para evitar obter conhecimento sobre dados relativos a tais circunstâncias, colocando-se em situação de cegueira, a fim de alegar desconhecimento e, assim, não satisfazer os elementos exigidos no tipo e evitar responsabilização.

Possui outras nomenclaturas como “willfull blindness” ou “cegueira intencional”, “evitação consciente” ou “conscious avoidence” e “instruções de avestruz” ou “ostrich instructions”. A teoria é composta por dois momentos: um anterior, consubstanciado em um processo mental de ignorância intencional; e um momento posterior, decorrente de resultados ilícitos. Nos casos de cegueira deliberada, o agente escolhe, ainda que inconscientemente, o grau de conhecimento que deseja ter acerca das circunstâncias do ilícito, e a partir deste instante, passa a contornar os requisitos do tipo doloso e a conduzir sua atuação de forma intencional a um resultado específico, evitando responsabilização.

Ganhou notoriedade por sua incidência nos casos de repercussão denominados “assalto ao Banco Central”, Ação Penal nº 470 - “mensalão” e “operação lava-jato”. Nas diversas formas de aplicabilidade, observou-se uma tendência de equiparação ao dolo eventual, diante dos esforços empregados pelo agente para evitar conhecimento, a fim de não satisfazer os elementos do tipo e, com isso, auferir vantagem.

É comumente aplicada nos crimes de lavagem de dinheiro, mas é possível observá-la também em outros tipos penais, como recepção, contrabando, descaminho, tráfico de drogas e também na seara administrativa, como os casos de improbidade administrativa.

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6. Biografia

Especialista em Ciências Policiais (2023) pelo Instituto Federal do Espírito Santo (IFES) em parceria com a Universidade da Polícia Rodoviária Federal (UniPRF). Especialista em Direito Penal Econômico (2022) pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/MG). Especialista em Criminologia (2021) pela Universidade Brasileira de Formação (UniBF). Graduada em Direito pela Universidade Veiga de Almeida (2019). É coautora do e-book "Segurança Pública, Cidadania e Direitos Humanos pesquisas, relatos e reflexões - Vol. 3" (2023). Desde 2020 integra o quadro de agentes da Polícia Rodoviária Federal - PRF. https://lattes.cnpq.br/3759575382549152

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7. Declaração de direitos

 A autora declara ser detentora dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra Revista/Journal. Declara que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do autor, e não possuem direitos autorais reservados à terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara não cometer plágio ou auto plágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.

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8. Referências

• ASSUMPÇÃO, Pedro. A Teoria da Cegueira Deliberada e a Equiparação ao Dolo Eventual.2017. Dissertação em Pós-Graduação. Revista de artigos científicos dos alunos da EMERJ/Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. – v. 1, n. 1, 2009- . – Rio de Janeiro: EMERJ, 2009.Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2017/v9n12017_sumario.html. Acesso em: 20 de fev. de 2024.

• BRASIL. ​​ Supremo ​​ Tribunal ​​ Federal. ​​ Ação ​​ Penal nº ​​ 470. ​​ Relator: ​​ Ministro ​​ Joaquim Barbosa. DJe. 22 abr. de 2013. Brasília,2013. Disponível em: ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf. Acesso em: 14 de janeiro de 2024.

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