Por que “aplicar a letra da lei” não é ser kelseniano?

ARTIGO ORIGINAL

Por que “aplicar a letra da lei” não é ser kelseniano?

Erick Almeida Silva¹

Why is 'applying the letter of the law' not the same as being Kelsenian?

Abstract

In law schools – as well as outside them – it is common to hear statements that associate Kelsenian interpretation with a literalist interpretation, exegetical positivism, and the classical method of grammatical/literal interpretation, so that, in this context, being Kelsenian would mean applying the letter of the law. The purpose of this article is to demonstrate that such an understanding does not align with the ideas set forth by Hans Kelsen (1881–1973) in his magnum opus Pure Theory of Law—an author widely read and criticized, yet scarcely understood. In fact, Kelsenian interpretation excludes from the scope of legal science and legal rationality the application of law to concrete cases (which the author termed an “act of will”). After introducing Kelsen’s thought, the article will focus on concepts relevant to understanding Kelsenian interpretation: who the authentic and non-authentic interpreters are, and what roles they play. Finally, two criticisms of Kelsen’s theory of interpretation will be presented.

Keywords: Hans Kelsen; Pure Theory of Law; Legal Interpretation; Legal Positivism; Authentic Interpreters.

.

1. Introdução

O presente artigo tem por objeto a questão da interpretação das normas jurídicas no pensamento de Hans Kelsen, notadamente a partir de sua principal obra, a Teoria Pura do Direito, e especificamente a partir dos conceitos expostos no seu capítulo VIII.

Já o objetivo deste estudo é contribuir com a compreensão de uma questão que ainda suscita grandes dúvidas no cotidiano da prática forense e, até mesmo, do ensino do Direito, que é a confusão em tachar Kelsen de defensor de uma aplicação estrita da letra lei, como se literalista fosse. Como se verá, o pensamento de Hans Kelsen acerca da interpretação diverge dessa concepção. Antes, contudo, é preciso fornecer algumas noções introdutórias a respeito desse jurista austríaco².

Em 1911, Kelsen iniciará o processo de construção daquilo que ele denominará depois de Teoria Pura do Direito³. Nessa obra, o autor buscou erigir o Direito como uma ciência autônoma, diferente das outras ciências humanísticas, de modo que é correto afirmar que Kelsen é, fundamentalmente, um epistemólogo⁴ e defensor de uma teoria formal do Direito.

Com isso, deseja-se dizer que não haverá, ao longo da obra, uma preocupação científica em resolver problemas jurídicos, nem com o teor das normas, pois almeja-se uma meta epistemológica integrante da ideia de ciência instrumental (relevante é aplicar um método científico ao Direito). Assim, nesse contexto, entendia-se que ciência e racionalidade implicavam alcançar ideias que fossem neutras, ou seja, necessariamente universais, e, por consequência, aceitas independentemente de sistemas individuais ou coletivos de crenças.

Disso decorre, dessarte, que: (i) a verdade científica, para Kelsen, é a neutralidade: para ser verdadeiro, tem que ser neutro; (ii) o método utilizado pelo cientista precisa propiciar que a verdade da proposição formulada possa ser passível de aferição (o cientista do Direito faz um discurso descritivo que busca coincidir com a realidade). Assim, a ciência seria um discurso descritivo.

Esse é o motivo pelo qual Kelsen distingue a ciência do Direito de seu objeto, buscando trazer neutralidade e certeza. Busca-se construir uma teoria pura do direito, aduzindo que a ciência do Direito é diferente de outras áreas do saber, tais como a sociologia, a política, a economia, a moral etc., pois o Direito, informa Kelsen, é autônomo em relação a todas essas áreas⁵.

A edificação de uma teoria científica autônoma do Direito, nesse sentido, perpassa pela estruturação de um sistema que contenha um repertório (elementos que integram um sistema) e uma estrutura (de que maneira os elementos do sistema se relacionam/interagem) que sejam somente do Direito.

Para Kelsen, o repertório exclusivo e objeto do Direito é a norma jurídica, distinguindo-a de outros tipos de normas (morais, etiqueta etc.) por intermédio da sanção/coação, já que somente as normas jurídicas são dotadas da faculdade do uso da força física para se imporem e somente essas normas é que devem ser estudadas.

De seu turno, a estrutura do direito kelseniana é a hierarquia, ou seja, a teoria kelseniana estuda o direito apenas e exclusivamente sob o ponto de vista das relações de poder e, por conta disso, é uma teoria formal (não adentra no conteúdo⁶), discutindo apenas se a norma que foi produzida está de acordo com a norma hierarquicamente superior, vale dizer, se a norma jurídica foi produzida pela autoridade competente, e essa autoridade competente para a produção da norma é determinada pela norma jurídica de hierarquia superior.

Sob essa ótica, o Direito é, por conseguinte, um sistema de autoridades. É o que Kelsen irá denominar de princípio dinâmico, em que as relações de validade decorrem do estabelecimento de uma autoridade produtora de normas: são válidas (e existentes, pois Kelsen não distingue existência de validade: uma norma inválida é um paradoxo inconciliável, pois não é uma norma e, portanto, inexiste), visto que criadas de uma certa maneira e por uma certa autoridade competente para tanto⁷.

Dessa maneira, Kelsen infere que o Direito não é um sistema por intermédio do qual a validade de seu repertório é determinada por relações de conteúdo (vale dizer, materiais), sendo radicalmente distinto dos sistemas morais.

E a atribuição do cientista do direito, ao topar com um sistema jurídico, é meramente descritivo: ele irá, em abstrato, descrever as normas e as suas respectivas relações de poder que integram o sistema; é um discurso de coincidência com a realidade: descrever o texto jurídico, ou melhor, descrever todas os cenários de interpretação da norma abstratamente considerada⁸. Essa seria uma postura científica, neutra, racional e universalizável.

A justificativa para isso repousa na concepção de que o valor moral é sempre algo subjetivo e, desse modo, não pode ser racionalizado. Por isso que é uma teoria puramente formal do Direito. O formal, reitere-se, indica uma teoria do Direito como autoridade: o que interessa, para fins de aferição de validade, não é o conteúdo das normas jurídicas.

É claro que não é somente o cientista do direito que interpreta o sistema jurídico. Em verdade, Kelsen irá distinguir os intérpretes do direito entre autênticos e não autênticos.

.

2. Metodologia

A metodologia utilizada consistirá em uma abordagem doutrinária e analítica (análise bibliográfica), prioritariamente descritiva, mas com perspectivas críticas em algumas passagens, que privilegia a análise dos textos, buscando compreender o pensamento de Kelsen a partir das palavras do próprio autor e, de maneira complementar, de textos de autores que examinam as ideias do jurista austríaco no que diz respeito aos fundamentos sobre a interpretação lançados na Teoria Pura do Direito, a principal obra de estudo deste artigo.

A revisão bibliográfica narrativa será sucedida de análise estrutural dos textos para a extração dos componentes relevantes que permitam uma melhor compreensão da obra principal estudada, bem como das visões dominantes a respeito.

No que tange ao referencial de comentadores da obra kelseniana, também será empregada a revisão bibliográfica narrativa, de modo a permitir uma melhor análise de sua posição a respeito da interpretação. A escolha dos autores reflete a relevância no campo de estudo e a correção nas análises efetuadas e premissas adotadas para descrever e até mesmo para tecer críticas a Kelsen.

3. Desenvolvimento e discussão

3.1 A interpretação kelseniana: intérpretes autênticos e não autênticos

A compreensão da interpretação kelseniana será norteada tendo em conta as bases acima expostas, em que se diz ser conhecimento racional apenas o conhecimento científico. Kelsen deseja que a ciência do Direito tenha função descritiva das normas de direito positivo, de modo que somente assim poderá ser neutra, sem adotar nenhum ponto de vista ideológico e, portanto, universal.

De acordo com Kelsen, a “[…] interpretação é […] uma operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para um escalão inferior” [2.].

Em vista disso, fica perceptível que o papel do cientista do Direito é muito diminuto no plano da interpretação do direito material: cabe a ele, tão somente, descrever a hierarquia das normas jurídicas, algo que pode ser chamado de competência. Dito de outro modo, ao descrever, o cientista do Direito diz quem tem poder para produzir qual tipo de norma: o constituinte detém poder para produzir a constituição; o legislador ordinário é quem tem poder para produzir a lei em sentido estrito; o juiz é quem tem o poder para produzir a decisão judicial.

Indo além, aduz Kelsen que a conexão entre normas hierarquicamente superiores e inferiores é uma relação de determinação ou vinculação; porém, essa determinação nunca é completa, sempre sobrando uma margem de apreciação para quem irá aplicar a norma, de modo que mesmo as ordens mais pormenorizadas acabam deixando para aquele que deve cumpri-las ou executá-las uma multiplicidade de determinações a fazer. E essa indeterminação do ato de aplicação do Direito pode ser intencional e não intencional.

A indeterminação intencional do ato de aplicação do Direito, como o próprio nome explica, diz respeito à indeterminação (margem ou moldura a preencher) proposital daquele órgão que estabeleceu a norma a ser aplicada, deixando ao aplicador hierarquicamente inferior a autorização para a tomada de decisões que não poderiam ser previstas pelo órgão que estabeleceu a norma⁹.

Muito embora Kelsen reconheça que a aplicação da norma jurídica deva ocorrer por subsunção (uma modalidade de raciocínio silogístico composto por duas premissas e uma conclusão), afasta-se do literalismo, da escola da Exegese e afins, ao reconhecer a relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito. Isso porque os conceitos de linguagem idiomática, que são destinados a representar a realidade, nunca são unívocos. Ou seja, a linguagem que representa realidade sempre tem mais de um significado possível para um dado objeto ou situação. É a indeterminação não intencional do ato de aplicação do Direito: quem precisará aplicar a norma irá se deparar com várias significações possíveis, por conta de um fenômeno natural da linguagem e, por isso, a indeterminação é não intencional. Diante disso, ao desconsiderar essa realidade, a interpretação mecânica do positivismo exegético é impossível.

Em suma, o Direito a ser aplicado funciona como uma moldura semântica na qual se inserem várias possibilidades de aplicação.

Qualitativamente, Kelsen distingue duas espécies de interpretação do Direito. Uma é efetuada pelo particular e pela ciência jurídica (interpretação não autêntica); já a outra é executada pelo órgão aplicador do Direito (interpretação autêntica). E essa distinção é um dos pontos centrais da interpretação kelseniana.

A interpretação não autêntica constitui-se apenas de uma operação de conhecimento (cognoscitiva), por meio da qual revelam-se as possibilidades de aplicação da norma jurídica em uma moldura de sentido. Trata-se de uma interpretação que não produz direito: ninguém está obrigado a cumprir a interpretação feita pela ciência jurídica e/ou pelos particulares.

De seu turno, a interpretação autêntica, além do ato de conhecimento, consubstancia-se em um posterior ato de vontade em que o órgão jurídico (juiz e legislador ordinário, por exemplo) faz a opção por uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva e que formam a moldura de sentido da norma jurídica. Esta interpretação é criadora de direito, pois é vinculante. Mas Kelsen vai além. No ato de vontade, o órgão jurídico, além de escolher entre as várias interpretações possíveis situadas na moldura que a norma a aplicar representa, pode produzir uma norma totalmente fora dela:

A propósito importa notar que, pela via da interpretação autêntica, quer dizer, da interpretação de uma norma pelo órgão jurídico que a tem de aplicar, não somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva da mesma norma, como também se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. [2.]

Isso é, quem produz a interpretação autêntica está autorizado a produzir decisões contra legem. E isso em nada se relaciona com a aplicação da letra lei. Ao contrário, Kelsen diz que o juiz, um dos intérpretes autênticos, pode produzir uma norma situada fora da moldura de sentido.

Doravante, tomando apenas os papéis do juiz (como representante dos intérpretes autênticos) e do cientista do direito (como representante dos intérpretes não-autênticos), neste contexto, o papel deste é tão somente descrever todas as interpretações possíveis da norma. Agora, o juiz é obrigado a fazer uma opção dentre as interpretações possíveis e, por vezes, até mesmo interpretar fora delas. Em última análise, com isso, o juiz pode decidir fora da moldura, contra a lei, se necessário.

Na interpretação que se esgota na atividade cognoscitiva, obtida por uma operação de conhecimento, como o intérprete não autêntico apenas faz a descrição de todas as possibilidades possíveis de sentido atribuíveis àquela norma jurídica e não cria Direito, essa atividade ainda pode ser considerada como científica e racional.

Todavia, Kelsen reconhece que o juiz deve fazer uma opção por uma das interpretações, obtidas na etapa anterior, e dirá que quando a interpretação for feita pelo intérprete autêntico, ela não é somente fazer ciência, não é só racional. Interpretar, neste caso, é em parte ciência – que é identificar todas as interpretações possíveis da norma que tem que se aplicar ao caso (ato cognoscitivo) –, e em parte é ato de vontade (denominado de política do Direito: uma valoração moral que o juiz deve fazer) que é insuscetível de racionalização, pois eivada de subjetividade do aplicador, de modo que ele poderá valorar da maneira que quiser e aplicar qual possibilidade é a “correta”, mesmo que contrárias às próprias possibilidades que constituem a moldura de sentido da norma.

Isso indica que Kelsen formulou uma teoria de interpretação no plano sintático e semi-semântico (semi-semântico, pois também não adentra no mérito de querer dar conceitos definitivos ou integrais no plano semântico, mas sim, e tão somente, em dar todos os conceitos possíveis que determinada(s) palavra(s) possui(em)). Com isso, entrega-se ao aplicador do direito ampla discricionariedade: sendo a decisão por qualquer das interpretações inseridas na moldura – ou até mesmo fora dela – uma atividade política, não importa para a ciência do direito a porfia acerca do plano de aplicação do Direito.

Kelsen entende o Direito em parte de forma pariforme ao positivismo exegético e, ao mesmo tempo, como o realismo jurídico, pois atribui ao juiz o poder de escolher quaisquer das interpretações possíveis, mesmo que contra a lei escrita. O juiz pode escolher qualquer uma das interpretações possíveis e se escolher fora da moldura, nada irá lhe acontecer.

Caberia às partes vinculadas a essa norma situada completamente fora da moldura o sistema recursal, com o Tribunal hierarquicamente superior podendo “corrigir” e criar uma norma que se situe dentro da moldura. Porém, sendo a norma oriunda da última esfera de decisão do direito (tribunais de última instância), a interpretação poderá se situar fora da moldura definitivamente.

Hebert Hart (1907-1992), em sua obra O Conceito de Direito [1.], tentou mitigar essa discricionariedade do juiz. Para ele, somente nos denominados casos difíceis, em que não teriam modos para se aferir qual resposta é a certa – por conta da textura aberta da linguagem – e o juiz poderia atuar com discricionariedade.

• .

  3.2 Duas críticas à teoria da interpretação kelseniana

Como se viu, resolver um caso concreto é um problema que implica valoração moral do juiz, logo é uma decisão moral/política dele. Em outras palavras, aplicar o direito não é ciência do direito, pois envolve um fragmento de ciência do direito, mesclado com um ato de vontade (decisão política-moral). É importante destacar, novamente, que Kelsen não adentra na discussão se o direito deve ou não ser aplicado, já que isso é um problema político e não jurídico. Isso quer significar que todo plano pragmático da linguagem jurídica (aplicação do direito) não é ciência do direito.

O capítulo VIII, nos termos em foi produzido na última versão da Teoria Pura do Direito, de 1960, é um dos pontos mais criticados da obra, por conta da discricionariedade exacerbada nas mãos do juiz, já que ele, como intérprete autêntico, ao realizar um ato de vontade, poderá escolher qualquer interpretação fora ou dentro da moldura, independentemente de o caso ser fácil ou difícil.

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira [3.]aponta, corretamente, que ao permitir que a decisão judicial desobedeça às leis hierarquicamente superiores, Kelsen criou uma contradição em seu sistema dinâmico: ao situar a constituição no topo do sistema jurídico positivo, mas, ao mesmo tempo, permitir que juiz possa decidir inclusive contra a norma, ele inverterá a hierarquia, já que a decisão judicial estará acima da Constituição (o juiz poderá produzir uma norma completamente fora da moldura e que deixe de aplicar a Constituição). O poder do juiz estaria, assim, acima do poder do constituinte. Com isso, Kelsen acaba criando quase que um novo realismo jurídico ao dar para o juiz uma esfera de poder muito grande para, inclusive, desobedecer às normas jurídicas, de ir contra elas.

Outrossim, é de se interpelar também se a interpretação não autêntica é mesmo científica, racional e neutra como prevista nos pressupostos teóricos kelsenianos. Explica-se: mesmo que a interpretação não autêntica seja composta exclusivamente por uma operação de conhecimento em que se revelam as diversas possibilidades de sentido de uma norma jurídica, é possível também partir do pressuposto de que essa atividade seja um ato subjetivo de alguma maneira, já que as possibilidades a serem reveladas pela interpretação cognoscitiva da norma também dependem, em algum grau, do sujeito que realiza a interpretação: a depender de questões puramente pessoais e não racionalizáveis, sujeitos com bagagens culturais distintas podem, diante de uma mesma norma, produzirem molduras de sentido diferentes.

Por fim, não uma crítica propriamente, mas é de se apontar um problema de utilidade na teoria kelseniana: diante das constituições rígidas surgidas no período pós-Segunda Guerra Mundial, as teorias que enxergam como válido o direito apenas sob o aspecto das relações de autoridade escalonada, puramente formais como a kelseniana, não se coadunam com as opções políticas e ideológicas feitas pelo próprio sistema positivo, que necessitam critério de validade não apenas formal, mas também material: o conteúdo normativo deixa de ser irrelevante para fins de validade; e a interpretação, ademais, deve ser feita à luz dessas opções¹⁰.

4. Considerações finais

Portanto, viu-se que a teoria da interpretação desenvolvida por Hans Kelsen, no capítulo VIII, da Teoria Pura do Direito, em nada se aproxima do jargão de que “ser kelseniano é aplicar a letra da lei” (atrelando Kelsen a uma forma literalista de interpretação), haja vista que o austríaco aduz que o intérprete autêntico do Direito, aquele cuja interpretação produz Direito, além de praticar o ato de conhecimento (no qual o intérprete identifica as possíveis interpretações possíveis de uma norma jurídica, formando uma moldura semântica), pratica o denominado ato de vontade, no qual escolherá qual interpretação é a mais correta, a partir de um juízo puramente subjetivo, logo, não racional, não científico.

E essa escolha pode ser tanto por uma das interpretações previamente identificadas e inseridas na moldura de sentido, quanto por uma interpretação situada de maneira totalmente externa à moldura.

.

5. Declaração de direitos

O autor declara ser detentores dos direitos autorais da presente obra, que o artigo não foi publicado anteriormente e que não está sendo considerado por outra(o) Revista/Journal. Declara que as imagens e textos publicados são de responsabilidade do autor, e não possuem direitos autorais reservados a terceiros. Textos e/ou imagens de terceiros são devidamente citados ou devidamente autorizados com concessão de direitos para publicação quando necessário. Declara respeitar os direitos de terceiros e de Instituições públicas e privadas. Declara não cometer plágio ou autoplágio e não ter considerado/gerado conteúdos falsos e que a obra é original e de responsabilidade dos autores.

6. Referências

• HART, H. L. A. O conceito de direito, trad. A. Ribeiro Mendes. Coimbra: Fundação Calouste Gulbenkian / Serviço de Educação e Bolsas, 2007, pp. 137-168.

• Kelsen, Hans. Teoria pura do direito / Hans Kelsen; tradução João Baptista Machado. – 8. ed. – São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

• Oliveira, Marcelo Andrade Cattoni de. Processo constitucional. Imprenta: Belo Horizonte, Fórum, 2016, pp. 29-48.