Escorço histórico do crime de homicídio no direito penal brasileiro

ARTIGO ORIGINAL

Escorço histórico do crime de homicídio no direito penal brasileiro

Omar Ali Ayoub¹

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1. Introdução

O estudo do escorço histórico do crime de homicídio no direito brasileiro apresenta enorme relevância, seja para analisar aspectos teóricos, seja para analisar aspectos práticos. Afinal, entender as origens de um instituto, qualquer que seja, permite a sua maior compreensão e aplicação.

Pontua-se que não houve qualquer pretensão de esgotar-se o tema ora proposto. A análise escorço histórico do crime de homicídio abarca múltiplos posicionamentos, quer no seio de juristas, quer no seio de historiadores. Em verdade, teve-se por objetivo apresentar uma modesta contribuição para um tema que, apesar de parecer simples num primeiro momento, apresenta-se, num olhar mais criterioso, como intrincado e pouco explorado.

2. Escorço histórico do crime de homicídio no direito penal brasileiro

2.1 Povos indígenas

 O Brasil, na época do descobrimento, era habitado pelos povos indígenas². A organização social dos povos indígenas assentava-se na divisão em nações, completamente independentes entre si, cujas características como, por exemplo, a antropofagia, distinguiam uma nação das outras. Cada nação dividia-se em tribos, e estas subdividiam-se em hordas, que eram compostas por famílias, ligadas pelos laços da mais estreita solidariedade³.

 Os povos indígenas estavam imersos em estado de profundo atraso e viviam em plena idade da pedra lascada⁴. A economia era de mera subsistência. A caça, a pesca e a coleta instrumentalizavam-se por métodos bastante rudimentares. A agricultura e a pecuária eram desconhecidas⁵. Os povos indígenas eram nômades, e mudavam-se de região logo que viam reduzir os recursos naturais⁶. Além disso, os povos indígenas não possuíam roupas, bem como praticamente nada que lhes protegesse o corpo⁷.

 Nessa quadro, estanque e vegetativo, não se verificava nenhum dinamismo, ou seja, nenhuma semente de progresso, que justificasse falar-se em autêntica organização jurídica⁸. Cada tribo ficava adstrita a um governo patriarcal, que era escolhido por eleição. O chefe representava a tribo, mas não a governava senão com a assistência dos demais⁹. Somente em tempos de guerra é que se lhe cometia autoridade absoluta. Também não lhe cabia administrar justiça, porque cada um cumpria desagravar-se por si mesmo das ofensas recebidas¹⁰.

 Explica César Trípoli¹¹:

Os aborígenes eram selvagens, designados pelas expressões genéricas de índios ou gentios. Constituíam numerosas nações, esparsas ao norte e ao sul do vastíssimo território, que tomavam nomes diferentes, tais como: tupi, guarani ou tapuia. Viviam de caça e de pesca e andavam em completa nudez. Não conheciam outras armas de indústria ou de guerra senão o arco, a flecha e a clava. As suas relações eram regidas pelos costumes, e havia entre eles uma certa organização consciente, característica, quer em relação à sua estrutura social, quer em relação à família e à propriedade, quer no que diz respeito às relações de tribo para tribo. ​​ 

  Quanto à propriedade, as coisas eram muito simples, uma vez que os povos indígenas se achavam num regime predominantemente coletivo¹². Entretanto, a caça era regulamentada a tal ponto que era proibido matar os animais durante a prenhez e a amamentação dos filhotes e colher os ovos das aves¹³. Quanto à família, os povos indígenas eram monogâmicos, mas havia algumas tribos poligâmicas¹⁴.

 A relação entre os povos indígenas era de guerra e paz, consubstanciando-se sobretudo no direito de guerra. O estado de guerra era latente¹⁵. Para a declaração de guerra, bem como para a declaração de paz, havia ou não certo formalismo em uso, segundo o hábito de cada tribo. Algumas tribos nunca faziam preceder a guerra de qualquer ato ou declaração. Outras, antes de iniciarem os atos de hostilidade, arremessavam ao campo da tribo adversária um arco retesado e uma flecha, na qual muitas vezes se achavam marcados, por entalhos, os dias que pretendiam lutar. Outras, finalmente, usavam até de fórmulas solenes de declaração de guerra¹⁶. ​​ 

 Ensina João Bernardino Gonzaga¹⁷:

A vida sempre encontrou proteção em todos os povos, por mais primitivos que fossem. A ordem social de qualquer comunidade lhe dispensa tutela, e em tempo algum se permitiu a indiscriminada prática de crime de homicídio dentro de uma tribo. A instituição da vingança de sangue, que remonta aos primórdios do desenvolvimento social, indica claramente que a morte não só é o crime mais antigo, mas também a mais antiga punição socialmente organizada. Todo homem, por mais rude que seja, sente intuitivamente o valor sobrenatural da vida. Percebe, outrossim, os prejuízos sociais que decorreriam da ampla liberdade de contra ela atentar.

 A prática do crime de homicídio atrelava-se à vingança compensatória, que recaía de preferência sobre o agente e, subsidiariamente, em membros de sua tribo. Sem embargo, em algumas situações, o crime de homicídio era permitido como, por exemplo, nos casos de deformidade permanente ou de velhice¹⁸. Quanto ao crime de lesões corporais, aplicava-se idêntico raciocínio, a não ser que se resolvesse o caso de imediato, através de luta em que os contendores se infligissem recíprocas feridas, sem que os circunstantes interferissem¹⁹.

 Lembra Aníbal Bruno²⁰:

As práticas punitivas das tribos que habitavam o Brasil em nada influíram, nem então, nem depois, sobre a legislação brasileira. Em grau primário de cultura, esses povos, que os conquistadores subjugavam brutalmente, interrompendo o curso natural do seu desenvolvimento autônomo, não poderiam fazer pesar os seus costumes sobre as normas jurídicas dos invasores, que correspondiam a um estilo de vida política muito mais avançado.

 O direito dos povos indígenas era fundamentado, principalmente, nos costumes e nas tradições. Entretanto, pelo seu primitivismo, em nenhum momento influenciou no desenvolvimento da legislação brasileira. Isso porque, os colonizadores, quando chegaram ao Brasil, arraigaram-se nas terras descobertas, com muita superioridade física e cultural, implantando seu direito sem maiores delongas, fenômeno que ficou conhecido como bifurcação brasileira²¹.

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2.2 Ordenações do Reino

 Desde o início da exploração colonial, Portugal tinha por objetivo dar ao Brasil uma organização jurídica adequada, mas que fosse respeitada a distinção entre a metrópole e a colônia²². É por este motivo que a organização jurídica vigente na metrópole não podia ser integralmente adotada, mas, por outro lado, atendendo à condição de dependência em que se achava a colônia, não podia a organização jurídica da colônia afastar-se muito daquela existente na metrópole. Em todo caso, ainda que a organização jurídica da colônia fosse realizada à imagem e semelhança da metrópole, algumas diferenças precisavam existir entre elas. De fato, a organização jurídica da metrópole apresentava caráter originário, ao passo que a da colônia apresentava caráter derivado²³.

 As leis que foram emanadas para dar a necessária organização jurídica na colônia podem ser agrupadas em duas classes principais: as leis gerais e as leis especiais. As leis gerais eram aquelas que, promulgadas para vigorarem na metrópole, estenderam sua eficácia até dentro do território da colônia. As leis especiais eram aquelas decretadas para vigorarem só e exclusivamente dentro do território da colônia²⁴. Nota-se, entretanto, que o poder de legislar para a colônia era reservado, quase que exclusivamente, aos competentes órgãos da metrópole, uma vez que, só em determinados casos, se permitia aos governadores da colônia decretar atos legislativos, como, por exemplo, regimentos a seus subordinados²⁵.

 Anota César Trípoli²⁶:

Além das leis gerais metropolitanas, que estendiam a sua eficácia também na colônia, como se esta fosse a continuação material do território do reino, havia outras leis, também metropolitanas, que só se tornavam aplicáveis no Brasil, depois de reformadas e adaptadas às condições particulares da colônia; havia, outrossim, leis decretadas na metrópole, destinadas a vigorar exclusivamente no Brasil; e outras, ainda, emanadas das autoridades competentes, dentro do território do Brasil, para aqui mesmo serem aplicadas.

Os corpos legislativos mais abrangentes eram conhecidos como Ordenações do Reino. Constituíam-se em disposições legais que levavam os nomes dos reis que as faziam elaborar ou compilar e que pretendiam dar conta de todos os aspectos legais da vida dos súditos²⁷. É o caso das Ordenações Afonsinas, das Ordenações Manuelinas e das Ordenações Filipinas. Além delas, que compreendiam a fonte principal do direito português, havia também outras fontes de direito, tendo valor subsidiário e complementar: o direito romano, o direito canônico e o direito consuetudinário²⁸.

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2.2.1 Ordenações Afonsinas

 Os povos, em Cortes, haviam solicitado, de modo reiterado, a d. João I, que realizasse a elaboração de uma coletânea de leis do direito português, de forma a evitar a incerteza resultante da sua dispersão tormentosa e a propiciar uma boa administração da justiça²⁹. Os esforços prosseguiram durante o curto reinado de d. Duarte I. Todavia, o impulso definitivo foi dado por d. Pedro I, regente na menoridade de d. Afonso V³⁰.

 Explicam Carlos Fernando Mathias, Ibsen Noronha e Rui de Figueiredo Marcos³¹:

Na famosa carta de Bruges, já d. Pedro mostrara a seu irmão d. Duarte, antes da subida ao trono, a premência da compilação de leis do direito português. Admite-se que em 1446 foi, muito provavelmente, o ano da entrega do projeto concluído e o da publicação das Ordenações Afonsinas. A sua entrada em vigor deve ter-se deparado com dificuldades tremendas. Por um lado, a reprodução manuscrita não representava uma tarefa fácil e estava longe de se concluir de uma forma imaculada de erros. Por outro lado, a preparação desigual entre os juristas que laboravam na capital e aqueles que lidavam com o direito nos meios rústicos ou não urbanos não jogava a favor de sua rápida propagação.

A tarefa de compilação foi cometida a João Mendes, cavaleiro e corregedor da Corte. Entretanto, o trabalho dele teve uma elaboração muito demorada. Tendo falecido d. João I, antes que a obra fosse completada, o seu filho e sucessor, d. Duarte I, encarregou o mesmo cavaleiro e corregedor da Corte, João Mendes, da continuação do trabalho iniciado³². Mas, tendo este falecido, foi incumbido Rui Fernandes, membro do Conselho da Corte, de concluir a compilação, não a tendo completado no reinado de d. Duarte I, mas só durante a mocidade de d. Afonso V. Essa compilação foi revista por Lopo Vasques, corregedor de Lisboa, e pelos desembargadores Luis Marins e Fernão Rodrigues³³.

As Ordenações Afonsinas foram sistematizadas em cinco livros. O livro quinto, com cento e vinte um títulos, encerrava a matéria sobre direito penal e direito processual penal, constituindo exuberante acervo de incongruências e crueldades, muitas das quais incompatíveis com o relativo progresso daquela época³⁴. As penas cominadas apresentavam-se, por vezes, manifestamente desproporcionadas, cruéis, desiguais e transmissíveis. O interesse social exigia a aplicação inflexível das penas, a um só tempo, repressivas, quia peccatum est, e dissuasivas, ne pecetur³⁵. Quanto ao crime de homicídio, o agente deveria ser punido com pena de morte, salvo nos casos de a conduta somente ter causado lesões corporais. Nesses casos, a pena não seria a de morte, mas uma outra pena estabelecida conforme o direito e a qualidade do fato³⁶.

 De qualquer forma, existem muitas dúvidas sobre a real efetividade das Ordenações Afonsinas³⁷. Alguns autores, levando-se em conta a época que foram elaboradas, consideram-nas compilação de grande relevo, por terem servido de modelo, posteriormente, às Ordenações Manuelinas e Filipinas³⁸. Outros autores, porém, conferem-lhes pouca influência no desenvolvimento do direito português vigente, duvidando-se até mesmo que elas tenham sido impressas³⁹. Por isso, são raros os autores que lhe fazem menção⁴⁰. Aliás, os mesmos compiladores das Ordenações Filipinas, tendo já decorrido um século e meio da promulgação daquela compilação, não ignorando a sua existência, dela todavia não fizeram uso⁴¹.

Tal afirmação é devida, talvez, ao fato de ter ficado as Ordenações Afonsinas ignoradas e desconhecidas por muito tempo. Jeremy Bentham, por exemplo, não as conhecia, pois assegura que os primeiros códigos promulgados na Europa foram o dinamarquês, o sueco, o prussiano e o sardo. Não se admira que assim acontecesse porque, em Portugal, mesmo depois de sua substituição pelas Ordenações Manuelinas, as Ordenações Afonsinas foram caindo no olvido, até ficarem inteiramente esquecidas⁴². Com o advento, porém, do governo de d. José I, tendo o Marquês de Pombal provocado um período de renascença para a cultura do direito português, as Ordenações Afonsinas foram procuradas e os manuscritos encontrados no Real Arquivo da Torre do Tombo, na Câmara de Santarém, no Convento de Santo António da Charnais, na Biblioteca do Mosteiro de Alcobaça e na Câmara do Porto⁴³.

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2.2.2 Ordenações Manuelinas

 Muitas leis foram expedidas durante os governos de d. João II e d. Manuel I, que alteraram, corrigiram e suprimiram diversas disposições legais das Ordenações Afonsinas. As Ordenações Afonsinas, portanto, estavam sujeitas a serem reformadas devido às inúmeras modificações sofridas ao longo do tempo⁴⁴. Tornava-se indispensável, com efeito, a organização de um novo corpo de leis, sistematicamente constituído, para reger a sociedade. Para a tarefa de compilação, d. Manuel I encarregou uma comissão, composta por Rui Boto, chanceler-mor, Rui de Grã, desembargador e João Cotrim, corregedor do cível⁴⁵.

Explicam Carlos Fernando Mathias, Ibsen Noronha e Rui de Figueiredo Marcos⁴⁶:

Tem-se que, d. Manuel I, em tudo tão ditoso, afoitou-se, em 1512, ao cometimento de reformar as Ordenações Afonsinas, porventura impulsionado por uma circunstância altamente propícia. Alude-se à introdução da imprensa em Portugal. Trata-se de uma oportunidade de, pela primeira vez, oferecer à estampa o corpo de leis que regiam o país. E, com esse gesto técnico, conseguia-se, a um tempo, evitar a disseminação dos erros que as cópias manuscritas fomentavam e garantir uma difusão eficaz do texto pelas diversas partes do reino. A par da introdução da imprensa, a d. Manuel I não seria também indiferente o propósito de imprimir na lembrança de todos e, sobretudo da história de Portugal, o fato de ter promovido com sucesso uma reforma das Ordenações do Reino.

As Ordenações Manuelinas foram sistematizadas também em cinco livros, sendo que cada um dos livros conservou os mesmos assuntos, com as mesmas matérias contidas nas Ordenações Afonsinas. O livro quinto, com cento e treze títulos, compreendia a matéria sobre direito penal e processual penal⁴⁷. Quanto ao crime de homicídio, o agente poderia ser punido com pena de morte, desde que se levasse em consideração a qualidade da vítima. Nesses casos, bem como quando a conduta resultasse em lesões corporais, a pena menos severa que a pena de morte seria a pena de degredo por dez anos na ilha de São Thomé, ou dez anos também, com baraço e pregão, num dos lugares da África⁴⁸.

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2.2.3 Ordenações Filipinas

 Logo empossado no trono português, d. Felipe I, de Espanha, mandou reformar as Ordenações Manuelinas, organizando-se nova codificação, a qual deveria corrigir a confusão das leis anteriores e abranger também as leis posteriores⁴⁹. Além de toda a harmonização, havia outra razão de maior importância, capaz de levar d. Felipe I a ordenar esta nova compilação: o propósito de reagir contra o realce que, sob o reinado de d. Sebastião I, tinha sido imprimido ao direito canônico⁵⁰. Isso porque, d. Sebastião I aceitara incondicionalmente, aliás em desacordo com os demais governos europeus, toda a autoridade do Concilio de Trento, que colocava o direito canônico, com evidente prejuízo da prerrogativa legal, quase no mesmo pé em que se achava no começo na monarquia, sob d. Afonso II, quando se julgava conforme o direito canônico e contra a legislação civil, se esta era contrária àquele⁵¹. Pode-se, então, admitir como causa fundamental da reforma, que d. Felipe I pretendia empreender a reação contra a injustificável predominância do direito canônico, a oposição, em outras palavras, do direito português e do direito romano, ao direito canônico⁵².

Explicam Carlos Fernando Mathias, Ibsen Noronha e Rui de Figueiredo Marcos⁵³:

Para o direito brasileiro, as Ordenações Filipinas constituem um monumento jurídico do maior significado. Exibiram, em 1603, um tremendo fôlego vital, ultrapassando em muito o marco histórico da Independência do Brasil. Inclusive, d. Pedro I, ordenou que se executasse o decreto da Assembleia Geral Constituinte e Legislativa do Império do Brasil que decidira conservar aplicáveis as Ordenações Filipinas, a par de outras providências legais avulsas, quer portuguesas, quer já saídas do punho de d. Pedro, primeiro, enquanto regente do Brasil e, depois, na condição de imperador constitucional.

Para a tarefa de compilação, d. Felipe I encarregou uma comissão, composta pelos desembargadores e cultores do direito romano Paulo Afonso, Pedro Barbosa, Damião Aguiar e Jorge de Cabedo. Revista, finalmente, por estes dois últimos em companhia dos desembargadores Melchior do Amaral, Diogo da Fonseca e Henrique de Souza, foi publicada no reinado de d. Felipe II, de Portugal⁵⁴. As Ordenações Filipinas foram sistematizadas também em cinco livros. O livro quinto, com cento e quarenta e três títulos, compreendia a matéria sobre direito penal e processual penal⁵⁵. Quanto ao crime de homicídio, o agente deveria ser punido com pena de morte, mas no caso de o motivo ser dinheiro, antes da pena de morte, ambas as mãos deveriam ser decepadas, bem como eventual fazenda expropriada, não existindo descendentes legítimos⁵⁶.

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2.3 Código Criminal do Império de 1830

 Nenhuma providência legislativa fora tomada durante a regência e o reinado de d. João VI, bem como durante a regência e o reinado de d. Pedro I, em acréscimo ou para reforma da legislação vigente em matéria penal⁵⁷. Entretanto, quando proclamada a independência política e criado o novo regime político do Império, consentâneo com as ideias, aspirações e progressos das nações europeias mais civilizadas, tal legislação afigurava-se anacrônica para a nova sociedade brasileira, que vivia e evoluía no seio de uma nação livre, saturada de ideias progressistas, diametralmente contrárias às que tinham animado a sociedade colonial e, bem assim, impulsionada por sentimentos outros e compelida por novas necessidades, que se revelavam multiplicadas em relação às que, até então, tinham constituído a mola propulsora da civilização brasileira⁵⁸.

 Diversas foram as fases por que passou a elaboração do Código Criminal de 1830. Diz-se que teve início com a apresentação de dois projetos preliminares, que seus autores fizeram à Câmara legislativa⁵⁹. Esses projetos eram, um de autoria do deputado Bernardo Pereira de Vasconcelos, e o outro de autoria do deputado Clemente Ferreira⁶⁰. A comissão, incumbida de examinar esses dois projetos, deu preferência, em seu parecer, ao projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos, por ser aquele que, mais amplo no desenvolvimento de máximas jurídicas razoáveis e equitativas, e por mais munido na divisão de penas, cuja prudente variedade muito concorria para a bem regulada distribuição delas, poderia mais facilmente levar-se à possível perfeição com menor números de retoques acrescentados àqueles que a comissão lhe dera⁶¹. Submetido, em seguida, esse projeto ao exame de uma comissão mista de deputados e senadores, esta, valendo-se também do projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos, formulou um novo projeto primitivo, apresentando-o à Câmara legislativa para exame e discussão⁶². A Câmara legislativa decidiu, então, submeter o referido projeto e algumas emendas ao exame de uma comissão de três membros, que ficou com a incumbência de apresentar o projeto definitivo para discussão e votação⁶³. O projeto definitivo da comissão dos três membros foi aceito e aprovado pela Câmara dos Deputados e, posteriormente, pelo Senado⁶⁴.

 Assevera César Trípoli⁶⁵:

O Código Criminal do Império de 1830 foi moldado em um dos melhores, dentre os poucos códigos penais europeus, e que eram precisamente, os da Áustria (1803), da França (1810), da Baviera (1813), de Nápoles (1819), de Parma (1820) e da Espanha (1822). Esse código penal, pois, foi o de França. Há, entretanto, razão plausível que justifique essa preferência. O Brasil, país novo, cuja independência acabava de ser proclamada, no anseio da liberdade conquistada e sob a influência dos princípios emanados da Revolução Francesa, imbuídos seus filhos das novas teorias político-sociais-jurídicas – não poderia deixar de se ressentir dos progressos, que a ciência penal tinha atingido, nos países mais adiantados da Europa, especialmente na França, donde, aliás, aqueles princípios tinham se irradiado. Em consequência desse fato, essas ideias, essas aspirações modernas e liberais inspiraram a Constituição do Império. Eis a razão por que se achou mais conveniente a escolhe desse código penal, para servir de molde.

.O Título II, Capítulo I, Secção I, da Parte II, do Código Criminal do Império de 1830 regulava, entre os arts. 192 e 196, o crime de homicídio, que se apresentava em duas espécies: com agravantes e sem agravantes. No primeiro caso, a pena era de morte, no grau máximo, de galés perpétuas, no grau médio e de prisão com trabalho por vinte anos, no grau mínimo. No segundo caso, a pena era de galés perpétuas, no grau máximo, de prisão com trabalho por doze anos, no grau no médio e de prisão com trabalho por seis anos, no grau mínimo. Quando a morte se verificasse, não porque o mal causado foi mortal, mas porque a vítima não aplicou toda a necessária diligência para removê-lo, a pena seria de prisão com trabalho por dois a dez anos.

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2.4 Código Penal da República de 1890

Proclamada a República, Campos Sales, então Ministro da Justiça do Governo Provisório, encomendou ao conselheiro Baptista Pereira um projeto de código penal, incumbência que foi aceita sem maiores delongas⁶⁶. Como tinha pressa o governo, Baptista Pereira teve que desempenhar sua missão em pouco mais de três meses⁶⁷. O projeto foi, logo em seguida, analisado por uma comissão nomeada e presidida por Campos Sales, dela também fazendo parte o próprio Baptista Pereira, além de José Julio de Albuquerque Barros, Francisco de Paula Belfort Duarte e Luiz Antonio dos Santos Werneck⁶⁸.

Revela Aníbal Bruno⁶⁹:

O Código Penal da República de 1890 foi menos feliz do que o seu antecessor. A pressa com que foi concluído prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crítica pôde assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vezes com excesso de severidade. Não tardou a impor-se a ideia da sua reforma, e menos de três anos depois da sua entrada em vigor já aparecia o primeiro projeto de código penal para substituí-lo.

O Título X, Capítulo I, do Livro II, do Código Criminal da República de 1890 regulava, entre os arts. 294 e 297, o crime de homicídio, que se apresentava também em duas espécies: com agravantes e sem agravantes. No primeiro caso, a pena era de prisão por doze a trinta anos. No segundo caso, a pena era de prisão por seis a vinte e quatro anos. Para que se reputasse mortal, no sentido legal, uma lesão corporal, seria indispensável que fosse causa eficiente da morte por sua natureza, ou por ter sido praticada sobre pessoa cuja constituição ou estado mórbido anterior concorriam para torná-la irremediavelmente mortal. Além disso, aquele que, por imprudência, negligência ou imperícia na sua arte ou profissão, ou por inobservância de alguma disposição regulamentar cometesse, ou fosse causa involuntária, direta ou indireta, de uma morte, seria punido com pena de prisão por dois meses a dois anos.

3. Conclusão

Ante o exposto, extrai-se que o crime de homicídio sempre recebeu tratamento jurídico adequado no ordenamento jurídico brasileiro, embora diversos avanços estejam presentes na legislação atual, principalmente no que diz respeito às qualificadoras, que se tornaram mais claras e precisas.

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4. Declaração de direitos

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5. Referências

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