ASPECTOS JURÍDICOS DA ÁGUA: UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL, PRINCIPIOLÓGICA E LEGAL DOS RECURSOS HÍDRICOS

ASPECTOS JURÍDICOS DA ÁGUA: UMA ABORDAGEM CONSTITUCIONAL, PRINCIPIOLÓGICA E LEGAL DOS RECURSOS HÍDRICOS

Erivaldo Cavalcanti e Silva Filho¹, Wallace Ferreira Carvalhosa²

1Universidade do estado do Amazonas (UEA), AM - Brasil

erivaldofilho@hotmail.com

2Universidade do estado do Amazonas (UEA), AM - Brasil

wallacecarvalhosa@gmail.com

RESUMO

A água é um elemento essencial à vida e, consequentemente, insere-se no âmbito do direito ambiental, bem como parte dos direitos fundamentais da pessoa humana em viver com dignidade e qualidade de vida. Garantir água e saneamento para todos é um desafio global, tendo em vista que o acesso a esse bem essencial é um direito humano fundamental. Logo, uma abordagem constitucional, principiológica e legal da água e dos recursos hídricos, se faz necessária para uma compreensão ampla e adequada do tratamento dado a esse componente vital para a vida humana.

Palavras-chave: Água; Direito; Princípios; Constituição; Lei.

THE SOCIO-ENVIRONMENTAL AND ECONOMIC ASPECTS OF WATER

ABSTRACT

Water is an essential element of life and therefore falls within the scope of environmental law, as well as part of the fundamental rights of the human being to live with dignity and quality of life. Ensuring water and sanitation for all is a global challenge, given that access to this essential good is a fundamental human right. Therefore, a constitutional, legal and legal approach to water and water resources is necessary for a broad and adequate understanding of the treatment given to this vital component for human life.

Keywords:​​ Water; Right; Principles; Constitution; Law.

1 INTRODUÇÃO

O acesso à água é um direito humano universal e essencial, tendo em vista que permite a sobrevivência das pessoas e, portanto, é requisito para o gozo dos outros direitos humanos. Nesse sentido, Petrella (2004, p. 24-25), [11], diz que: “podemos viver sem a Internet, sem petróleo, até mesmo sem um fundo de investimentos ou uma conta bancária. Mas – um argumento banal, embora frequentemente esquecido – não nos é possível viver sem água”. Ou seja, não é por outra razão que a água tem uma importância tão fundamental.

O direito à água é reconhecidamente um direito social, uma vez que é fundamental para existência humana. Nesse sentido, Ribeiro (2008, p. 112), [14],​​ defende que:​​ direitos sociais, nos quais se inclui o da água, agrupam uma série de variáveis que devem garantir a reprodução material e existencial de um ser humano. Neles incluem-se o direito ao trabalho, à saúde, à escolarização e, depois de 2002, à água.

O Direito é uma construção humana, cuja função principal é regular as condutas sociais, de maneira que possa garantir segurança nas relações entre os integrantes de uma sociedade. O Direito tem como alvo a pacificação das relações humanas, propiciando à sociedade estabilidade para o alcance dos seus propósitos, dentre os quais a preservação da espécie do conjunto de indivíduos.

Com o crescente desenvolvimento das sociedades nos últimos séculos, os chamados “direitos do homem” também evoluíram, e nesse processo histórico surgiram novos direitos humanos, como os direitos de “terceira geração”, que, entre outros, assegurou ao homem o direito de viver em um ambiente não poluído. Nesse sentido, Bobbio (2004, p.26), [1], defende que:

Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência) não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras Declarações setecentistas. Essas exigências nascem somente quando nascem determinados crescimentos. Novos crescimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazê-los.

Considerando a importância da água para a existência de todos os seres vivos e, consequentemente, para o meio ambiente, o reconhecimento do seu valor como direito humano fundamental se torna inevitável.

O direito à água é um direito humano universal, ou seja, é um direito que pode ser exercido ou aproveitado por todos, é um direito geral, total. Já o direito de águas é o ramo do direito que busca proteger o ciclo hídrico, sendo uma espécie do gênero direito ambiental.

O direito à água está umbilicalmente ligado ao direito à vida, sendo este último o precursor de todos os direitos e, por essa razão, enquadrado nos direitos de primeira geração, devido ao seu caráter universal. Logo, o direito à água está refletido em todo o sistema jurídico, pois se apresenta como princípio universal de direito humano fundamental à vida.

O acesso à água doce potável para todos é essencial para uma vida digna. Nesse sentido, Petrella (2004, p. 131), [11],​​ afirma que:

O acesso básico para todos os seres humanos significa que ele ou ela pode desfrutar da quantidade mínima de água doce potável que a sociedade considera necessária e indispensável para uma vida digna, e que a qualidade dessa água está de acordo com as normas mundiais de saúde.

Importa notar que o direito à água foi incluído no âmbito dos direitos humanos. Nesse ponto, Ribeiro (2008, p. 112), [14],​​ assevera que:

Ao ser incluído no âmbito dos direitos humanos, o direito à água passou a ser reconhecido como um dos itens fundamentais à existência. O objetivo central dos direitos humanos é permitir uma vida saudável e com qualidade aos seres humanos da Terra, além de garantias individuais de livre expressão cultural, política e de crença religiosa.

Como se vê, o direito à água está intrinsecamente relacionado com a dignidade da vida humana, se enquadrando no sistema jurídico brasileiro como um direito fundamental, tendo em vista que sua disponibilidade em qualidade e quantidade suficientes são essenciais para a satisfação das necessidades básicas das pessoas.

O direito de águas representa a reunião de preceitos e normas jurídicas que balizam a posse, o usufruto e a preservação das águas. Nesse sentido, Pompeu (2010, p. 43), [12],​​ assenta que:

O direito de águas pode ser conceituado como conjunto de princípios e normas jurídicas que disciplinam o domínio, uso, aproveitamento, a conservação e preservação das águas, assim como a defesa contra suas danosas consequências. De início, denominava-se direito hidráulico. A estreita vinculação das normas jurídicas relativas às águas com o ciclo hidrológico, que desconhece limites no seu percurso, faz com que o direito de águas contenha normas tradicionalmente colocadas no campo do direito privado e no direito público. Suas fontes são a legislação, a doutrina, a jurisprudência e o costume.

Impende registrar que o direito de águas evoluiu ao longo dos anos, tendo em vista a evolução das relações sociais, acompanhadas das preocupações com o meio ambiente a partir da segunda metade do século XX, que modificou o cenário jurídico ao redor do mundo, passando a ser considerado como um arcabouço de preceitos, afetos ao direito público e privado, cujo objetivo central é normatizar as práticas relativas ao domínio das águas, seu uso e aproveitamento, assim como a proteção em face de sua exploração predatória.

Neste panorama, o presente artigo busca realizar uma análise dos aspectos jurídicos da água, desenvolvendo uma abordagem constitucional, principiológica e legal dos recursos hídricos.

Cumpre dizer que a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica e documental, recorrendo-se a livros e artigos relacionados ao tema.

Nesse sentido, dividiu-se o artigo em três seções: na primeira são abordados assuntos relacionados a importância da água como um direito humano fundamental; posteriormente é realizada uma exposição dos princípios aplicáveis ao direito à água e ao direito de águas; e, por fim, faz-se uma explanação dos aspectos constitucionais e legais da água e dos recursos hídricos.

2 ​​ A ÁGUA COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL

A importância da água em todos os ramos das atividades humanas é reconhecida no plano do direito como um princípio fundamental para dignidade humana. O acesso à água e a disponibilidade hídrica representam condições básicas para a sobrevivência dos homens, da fauna e da flora, ou seja, a água é essencial para a vida como um todo. A água, associada com o solo, gera plantações e florestas, fornecendo condições de vida aos homens e aos animais. A água é também considerada um fundamental elemento para o estado de equilíbrio social e para o desenvolvimento econômico, uma vez que toda civilização, comunidade, sociedade ou país depende de sua disponibilidade.

Esse cenário, de profunda dependência da água, torna perceptível sua importância, assim como a exigência de se firmar normas para a sua utilização, com o objetivo de se estabelecer a manutenção perene desse equilíbrio, fazendo surgir, assim, regras e princípios, no âmbito do direito nacional e internacional, sobre os recursos hídricos.

Para Petrella (2004, p. 132), [11],​​ “o acesso básico deve ser reconhecido como um direito político, econômico e social fundamental e inalienável, que é ao mesmo tempo individual e coletivo”.

Nesse sentido, os apontamentos trazidos por D’lsep (2010, p. 60), [5], reconhecendo que o direito à água é um direito humano fundamental:

O direito à água tem naturezas jurídicas diferenciadas, que se alteram sob a ótica em que ele é analisado. Tem natureza jurídica de direito fundamental, se observado sob o ponto de vista do direito do homem à vida, logo legítima, em seu socorro sendo usado o sistema procedimental dos direitos humanos. O que se percebe ao longo da história é a jurisdicionalização dos direitos do homem, em que pese a sua dificuldade de instrumentalização. [...]. A consequência da solidariedade hídrica pretendida com a Carta Social da Água é um exemplo dos efeitos jurídicos decorrentes da natureza de direito fundamental. Isto é, os direitos fundamentais revelam uma concepção social universalista, que teve por efeito jurisdicionalizar a solidariedade pelo desenvolvimento do gênero humano. É, portanto, um direito que, por sua natureza de direito fundamental, pressupõe e impõe a solidariedade.

Tendo em vista o momento de mudança na percepção das relações entre o homem e a natureza, vividos pelas sociedades nas últimas décadas ao redor do mundo, tanto o Brasil como a comunidade internacional, passaram a criar normas sobre o meio ambiente e os recursos hídricos.

Deve-se notar que tal mudança de paradigma é confirmada por Ribeiro (2008, p. 111), [14], ao assentar que:

A água passou a ser reconhecida internacionalmente como uma substância que integra elementos imprescindíveis à reprodução da vida humana, ampliando a série de tratados que regulamentam o uso da água na ordem ambiental internacional. A universalização do acesso à água entrou na pauta internacional.

No plano internacional, o reconhecimento do meio ambiente como um direito humano fundamental ganhou destaque na Declaração de Estocolmo de 1972, uma vez que a mesma assentou que:

O homem tem direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras.

Nesse sentido, observa-se que em 28 de junho de 1981, em Nairóbi, foi declarada a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos, proclamando em seu art. 24 que “todos os povos têm direito a um meio ambiente satisfatório e global, propício ao seu desenvolvimento”.

Na esfera normativa brasileira, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225, asseverou que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é essencial à sadia qualidade de vida, sendo dever do Poder Público e de toda a coletividade protegê-lo e preservá-lo para as atuais e futuras gerações.

A dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, está umbilicalmente ligada à disponibilidade de água em qualidade e quantidade suficientes à satisfação das necessidades básicas dos indivíduos, ou seja, o acesso à água em sua plenitude é fundamental para que a cidadania ambiental possa ser exercida por completo.

Em janeiro de 1992 foi realizada a Conferência de Dublin, que discutiu a quantidade e a qualidade da disponibilidade hídrica no mundo, estabelecendo princípios para a gestão da água, ressaltando a necessidade de se buscar uma conscientização, coletiva e universal, sobre a finitude desse recurso natural, que é fundamental para a vida e para o desenvolvimento sustentável.

Nessa perspectiva, ainda em 1992, foi efetivada a Conferência das Nações Unidas para o Ambiente e Desenvolvimento, chamada de Rio-92 ou Eco-92, em que mandatários de 170 países referendaram os princípios de Dublin, aprovando uma agenda de preservação e recuperação do meio ambiente, mais conhecida como Agenda 21.

Ademais, a referida conferência defendeu que “é imprescindível que os países ribeirinhos compartilhem uma visão comum com miras ao aproveitamento, gestão e proteção eficazes das águas de curso sucessivo, de tipo doce e de natureza fronteiriça”.

No ano de 2002, em Genebra na Suíça, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais publica o General Comments​​ nº 15,​​ reconhecendo a relevância da água, afirmando que:

A água é um pré-requisito para a realização dos outros direitos humanos. A água deve ser tratada como um bem social e cultural e não principalmente como um bem econômico. A maneira de realização do direito à água deve ser sustentável, assegurando que ele possa ser realizado pelas gerações presentes e futuras.

Posteriormente, em 2010, foi realizada a Conferência Internacional sobre água doce na Alemanha, em que restou assentado o entendimento de que o acesso à água potável e ao saneamento básico é um direito humano. Destarte, a aludida conferência apontou, como medida necessária, a obrigação do Poder Público de assegurar a todos os seres humanos o acesso igualitário à água, por meio de uma gestão sustentável dos recursos hídricos.

Mais recentemente, em 28 de julho de 2010, a Organização das Nações Unidas (ONU) aprovou a Resolução 64/292, proposta pela Bolívia, reconhecendo que o acesso à água potável e ao saneamento básico são indispensáveis para a concretização de todos os direitos humanos.

O direito ao saneamento básico foi incluído no direito à água pelo IV Fórum Mundial da água, realizado em 2006, no México. O referido fórum teve como meta ampliar a consciência global sobre a problemática da água e, por meio da promoção do diálogo, influenciar as políticas públicas em todo mundo, com o objetivo de garantir melhores condições de vida e comportamentos sociais mais responsáveis em relação a este recurso escasso. O principal tema deste quarto encontro foi: Ação Local para um Desafio Global.

A inclusão do saneamento básico como um direito representou um importante mecanismo para o reúso da água, com seu devido tratamento antes de ser devolvida ao meio ambiente. Nesse aspecto, Ribeiro (2008, p. 123), [14],assevera que:

Ao incluir o saneamento como direito, o Conselho Mundial da Água acerta na medida em que o tratamento de esgoto permite o reúso da água, além de ser mais adequado à dinâmica natural devolver água tratada ao ambiente. Entretanto, reafirma os serviços à água no plural, quais sejam, o acesso à água e saneamento, um casal que não deve ser dissociado na perspectiva de negócios.

O Fórum Mundial da Água foi criado em 1996 por especialistas e organizações internacionais em resposta a uma crescente preocupação global com a questão da água. Sua gestão se dá pelo Conselho Mundial da Água, que defende o argumento de facilitar a conservação, proteção, desenvolvimento, gerenciamento e o uso da água dentro de uma preocupação ecológica que preze também a eficiência.

Contudo, a posição do aludido conselho é pela cobrança da água, que afirma claramente ser um direito das autoridades firmarem um preço e receberem os valores sugeridos pela água, podendo criar um modelo de gestão para investimentos para operações dos serviços de água e saneamento. Ribeiro (2008, p. 124)​​ ), [14],​​ enxerga tal posicionamento com preocupação, ao assentar que:

A intenção de manter o acesso à água como um negócio permanente no documento do Conselho Mundial da Água que a afirma como um direito humano. Nesta visão, a existência humana está vinculada à capacidade de pagamento pelo acesso a um recurso vital à reprodução e manutenção da vida. Cabe pensar se, ao manter-se esta perspectiva, em breve não teremos a cobrança pelo ar que respiramos…

Destarte, considerando que a água é um elemento essencial para a existência da vida com um mínimo de dignidade, cujo acesso em quantidade e qualidade deve ser garantido de forma satisfatória, devendo também o seu tratamento ser assegurado por meio de políticas de saneamento básico, tem-se que sua disponibilidade constitui um direito humano fundamental, previsto não apenas pela Constituição Federal, mas também por outros instrumentos internacionais que ratificam tal direito humanitário.

3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO À ÁGUA E AO DIREITO DE ÁGUAS

O princípio do desenvolvimento sustentável nasceu na década de 70, quando um grupo de cientistas do Instituto de Tecnologia de Massachussets (MIT) encaminhou ao Clube de Roma um relatório denominado The Limits of Growth​​ (Os Limites do Crescimento). O referido Relatório, conhecido por​​ Relatório de Roma​​ ou​​ Relatório Meadows, trata essencialmente de problemas cruciais para o futuro desenvolvimento da humanidade tais como: energia, poluição, saneamento, saúde, ambiente, tecnologia, crescimento populacional, entre outros. Utilizando modelos matemáticos (World3) o MIT chegou à conclusão que o Planeta Terra não suportaria mais o crescimento populacional devido à pressão sobre os recursos naturais e energéticos e o aumento da poluição, mesmo considerando o avanço das tecnologias.

O desenvolvimento sustentável representa reflexão quanto ao modelo econômico pautado unicamente no consumo, e uma mudança de cultura no sentido de se buscar um comportamento racional que garanta um equilíbrio ambiental para as presentes e futuras gerações.

A Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, criada na Organização das Nações Unidas com o intuito de promover novas ações voltadas a enfrentar a degradação ambiental e a melhoria das condições de vida das populações carentes, da qual resultou o Relatório Bruntland, denominado “Nosso Futuro Comum”, ajustou designar desenvolvimento sustentável da seguinte maneira: “desenvolvimento sustentável é o desenvolvimento capaz de garantir as necessidades do presente sem comprometer a capacidade das gerações futuras de atenderem às suas necessidades”.

O desenvolvimento sustentável representa um mecanismo de mudança em que o aproveitamento dos recursos, a aplicação dos investimentos, o direcionamento do desenvolvimento tecnológico e a mudança institucional se harmonizam, aumentando o potencial presente e futuro, em busca de um estado social em que as necessidades humanas são atendidas de forma satisfatória.

Para Granziera (2014, p. 39), [6], o princípio do desenvolvimento sustentável está relacionado com toda a política ambiental. Nesse aspecto, a referida autora assevera:

O desenvolvimento sustentável é um princípio atinente a toda política ambiental, pois possui interfaces com a outorga do direito de uso de água, o licenciamento ambiental, os usos múltiplos, a noção de bacia hidrográfica como unidade de planejamento e gerenciamento.

Dessa forma, vale dizer que o​​ desenvolvimento não deve ser visto apenas no sentido de crescimento, mas também como uma melhora qualitativa dentro de um processo evolutivo e racional.

A prevenção representa um instrumento utilizado para impedir ou evitar a subsequência de danos ao meio ambiente por intermédio de mecanismos adequados, considerados como preventivos, antes da formulação de um plano ou da execução de uma obra ou atividade.

A aplicação do princípio da prevenção no direito ambiental consiste em estabelecer fórmulas de se precaver contra a degradação ambiental, tendo em vista que sua reparação é difícil de ser efetivada. Nesse ponto, Quadros (2015, p. 112), [13],​​ assevera:

A expressão prevenir diz respeito a dispor antecipadamente, no sentido de precaver, acautelar. O direito ambiental tem dentre as suas prioridades a prevenção de danos, pois a degradação ambiental, em regra, é de difícil reparação. Veja-se, por exemplo, o que ocorre em relação ao tempo de poluição e descontaminação de um corpo hídrico superficial: a poluição hídrica produzida em uma década pode levar um século para a recuperação. A descontaminação de águas subterrâneas constitui um processo ainda mais complexo e demorado. O princípio da prevenção se justifica, portanto, acerca da certeza científica que determinada atividade antrópica vai influenciar no meio ambiente, o que legitima a atuação do Estado e da sociedade, na forma preconizada pelo art. 225 caput, da CF/88, mediante a adoção de medidas de intervenção.

Os princípios da prevenção e da precaução são semelhantes. Contudo, o primeiro se aplica quando há certeza científica com relação à possibilidade de ocorrência de dano. Já o segundo se enquadra quando tal certeza científica inexiste, mas, ainda assim, a realização de uma possível obra ou atividade poderá ser impedida, tendo em vista o perigo de dano de difícil reparação. O princípio da prevenção estabelece a extinção de danos previsíveis, enquanto o princípio da precaução cobra cuidados necessários para se eliminar prováveis impactos, ainda que não previstos por meios científicos e tecnológicos.

Com efeito, existindo um estudo prévio dos impactos que certo empreendimento pode causar ao meio ambiente, é possível, por intermédio de ações reparatórias, com a possibilidade de alteração do projeto em análise, consentir sua execução, assegurando as vantagens econômicas do mesmo, e diminuindo os danos ambientais.

Ademais, a importância dos Estudos de Impacto Ambiental resta evidenciada graças à possibilidade de antecipar os efeitos negativos e positivos e mensurar as alternativas propostas, buscando alcançar a melhor opção em benefício da coletividade. Ou seja, garantindo o desenvolvimento, evitando prejuízos futuros.

O princípio da precaução leva em conta a não certeza dos resultados causados por ações realizadas em face do meio ambiente, tendo em vista a falta de conhecimento científico ou tecnológico, que relacione a ação desenvolvida com o resultado desejado em termos de danos ambientais.

Com efeito, o princípio da precaução busca evitar danos futuros, por desconhecimento dos resultados de certas atividades. Nesse sentido, Granziera (2014, p. 41), [6],​​ afirma:

Com o intuito de evitar novas e desagradáveis surpresas em matéria de degradação ambiental, vem o princípio da precaução determinar que, na dúvida, é melhor tomar providências drásticas, a fim de evitar danos futuros, por ignorância das consequências que certos empreendimentos, atividades e substâncias podem causar.

De acordo com o princípio da precaução deve-se ter cautela na admissão de ou não de ações capazes de pôr em risco o meio ambiente e a qualidade de vida das pessoas. Nesse aspecto, Machado (2014, p. 50), [8],​​ afirma:

A implementação do princípio da precaução não tem por finalidade imobilizar as atividades humanas. Não se trata da precaução que tudo impede ou que em tudo vê catástrofes ou males. O princípio da precaução visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta.

Cumpre destacar que o princípio da precaução representa toda conduta capaz de evitar ou neutralizar a ameaça, o risco ou perigo, em matéria ambiental. Nesse ponto, Derani (1997, p. 165), [4],​​ assenta que:

Esse princípio indica uma atuação ‘racional’ para com os bens ambientais, com a mais cuidadosa apreensão possível dos recursos naturais, [...] que vai além das simples medidas para afastar o perigo. Na verdade, é uma ‘precaução contra o risco’, que objetiva prevenir já uma suspeição de perigo ou garantir uma suficiente margem de segurança da linha do perigo.

Nesse contexto, imperioso se faz anotar que o desenvolvimento econômico não deve ocorrer a qualquer custo, tendo em vista a necessidade de se equilibrar com o meio ambiente, sem causar severas modificações aos ecossistemas, viabilizando o desenvolvimento sustentável.

O princípio da cooperação surge diante da necessidade de se enfrentar um problema em comum, como, por exemplo, a poluição ambiental. Na guerra contra a degradação do meio ambiente, e levando em conta que os recursos naturais não se sujeitam às demarcações territoriais e políticas, cumpre aos Estados, que dividem o acesso a tais recursos naturais, buscarem uma atuação conjunta, para evitar a ocorrência de danos, além de coordenarem medidas racionais de proteção que se apresentarem como essenciais.

A Carta Europeia da Água, proclamada pelo Conselho da Europa em maio de 1968, estabelece em seu art. 12, que “a água não tem fronteiras, é um bem comum que impõe uma cooperação internacional”.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 4º, inciso IX, dispõe como princípio nas relações internacionais a “cooperação entre os povos para o progresso da humanidade”.

Nesse contexto, deve-se dar ênfase que o meio ambiente desconhece fronteiras. Ou seja, a aplicação do princípio da cooperação, no processo de proteção dos recursos naturais, deve ser objeto de tratados e acordos bilaterais e multilaterais. Para tanto, Miralé (2013, p. 278), [9],​​ assenta que:

[...] uma das áreas de interdependência entre as nações é a relacionada com a proteção do ambiente, uma vez que as agressões a ele infligidas nem sempre se circunscrevem aos limites territoriais de um único país, espraiando-se também, não raramente, a outros vizinhos (por exemplo, a chuva ácida produzida pela indústria do norte dos Estados Unidos afeta rios e lagos no Canadá; a poluição do mar em certo ponto, levada pelas correntes marinhas, pode afetar as cadeias da vida muito longe dali) ou ao ambiente global do Planeta (por exemplo, emissão indiscriminada de poluentes atmosféricos, provocadores do conhecido ´efeito estufa´). O meio ambiente não conhece fronteiras, embora a gestão de recursos naturais possa – e, às vezes, deva – ser objeto de tratados e acordos bilaterais e multilaterais.

Cumpre destacar que a Conferência Rio 92 sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável assentou vários princípios tratando da cooperação entre os Estados. Nesse aspecto Quadros (2015, p. 90), [13],​​ afirma que:

Muitos dos princípios da Conferência Rio 92 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável tratam da cooperação. O princípio de número 5 menciona que “todos os Estados e todos os indivíduos devem cooperar visando a erradicação da pobreza para reduzir as assimetrias sociais”. O princípio 7 trata da cooperação entre os Estados, em espírito de parceria global, para conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do ecossistema terrestre. Segundo o princípio 9, devem os Estados cooperar com vista o fortalecimento da capacitação endógena para o desenvolvimento sustentável no que se refere à tecnologia e a sua transferência para os países mais vulneráveis. O princípio 14 tem por objeto a cooperação voltada à prevenção, à transferência de substâncias ou atividades para outros Estados que causem degradação ao ambiente ou prejudiquem a saúde. Por derradeiro, o princípio 27 estabelece que os Estados e os povos devem cooperar de boa-fé e imbuídos de espírito de parceria para observar as regras da declaração e realizar o desenvolvimento do direito internacional no campo de desenvolvimento sustentável.

A Conferência de Paris, realizada em 1998, apontou que a água deve ser um componente catalisador de cooperação intra-regional, tendo em vista que é um recurso natural fundamental para a prosperidade e estabilidade futuras.

Ademais, a cooperação foi assunto abordado no Fórum Mundial da Água, realizado em Marselha, na França, em 2012, uma vez que a ONU declarou que o acesso à água potável e ao saneamento básico é um direito humano fundamental.

Imperioso dizer que o princípio da cooperação não é um princípio exclusivo do direito ambiental, tendo em vista que faz parte do Estado Social, que reclama uma ação conjunta do Estado e da sociedade, na definição dos processos decisórios. Nesse ponto, Derani (1997, p. 157), [4],​​ defende que:

O princípio da cooperação não é exclusividade do direito ambiental. Esse princípio faz parte do Estado Social, que informa uma ação conjunta do Estado e sociedade, na escolha dos processos decisórios. O princípio da cooperação orienta a realização de outras políticas relativas ao bem comum, inerentes à razão constituidora do Estado. É um princípio de orientação do desenvolvimento político, por meio do qual se pretende uma maior composição das forças sociais.

Em conformidade com princípio da cooperação, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 23, inciso VI, dispõe sobre a competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Ademais, em seu parágrafo único, há previsão que lei complementar fixará normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional.

O princípio da participação é fundamental no processo de viabilidade da proteção dos direitos difusos e coletivos, contribuindo para a aproximação do cidadão com os órgãos públicos. Tal princípio permeia não somente a gestão dos recursos hídricos, mas também a política de proteção do ambiente como um todo.

A participação da sociedade é essencial para o desenvolvimento integral processo político. Nesse aspecto, Canotilho (2003, p. 288), [2],​​ defende que:

O princípio democrático não se compadece com uma compreensão estática de democracia. Antes de mais, é um processo de continuidade transpessoal, irredutível a qualquer vinculação do processo político a determinadas pessoas. Por outro lado, a democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdade económica, política e social.

A participação dos setores da sociedade, que pertencem ao sistema de usuários dos recursos hídricos, representa um dos elementos mais essenciais da legislação ambiental, uma vez que o debate, a cerca das decisões a serem tomadas para o uso racional e sustentável da água, é fundamental para assegurar o acesso igualitário à água.

O modo de produção capitalista tem como objetivo primaz a internalização das vantagens, ou seja, obtenção do lucro. Já as externalidades negativas, ou seja, os prejuízos advindos com esse modo de produção, vêm sendo, ao longo dos tempos, socializadas com a coletividade.

O princípio do poluidor pagador surge com o escopo de exigir do agente econômico que acrescente entre seus custos de produção a poluição ambiental por ele causada. O fundamento do princípio do poluidor pagador está constituído na internalização das exterioridades negativas.

Cumpre dizer que tal princípio busca garantir que, os custos com os modos de produção, sejam suportados pelos beneficiados com esse processo, e não pelos Poderes Públicos, nem pela coletividade. Nesse sentido, Machado (2001, p. 47), [8],​​ assevera que:

O uso gratuito dos recursos naturais tem representado um enriquecimento ilegítimo do usuário, pois a comunidade que não usa do recurso ou que o utiliza em menor escala fica onerada. O poluidor que usa gratuitamente o meio ambiente para nele lançar os poluentes invade a propriedade pessoal de todos os outros que não poluem, confiscando o direito de propriedade alheia.

Em linhas gerais, as externalidades negativas, ou seja, os prejuízos caudados pela atividade produtiva, são distribuídos à coletividade, ao passo que o lucro fica somente com o produtor privado, que, na verdade, foi o grande responsável pelo impacto ambiental causado em razão da sua atividade. Nesse aspecto, Derani (1997, p. 142) acrescenta:

Durante o processo produtivo, além do produto a ser comercializado, são produzidas ‘externalidades negativas’. São chamadas externalidades porque, embora resultante da produção, são recebidas pela coletividade, ao contrário do lucro, que é percebido pelo produtor privado. Daí a expressão ‘privatização de lucros e socialização das perdas’, quando identificadas as externalidades negativas. Com a aplicação do princípio do poluidor pagador, procura-se corrigir este custo adicionado à sociedade, impondo-se a sua internalização.

Não se pode perder de vista que o princípio do poluidor pagador sustenta que os usuários têm direito a um ambiente limpo. Contudo, os poluidores não são destituídos do direito de realizar descargas de resíduos em detrimento do meio ambiente. Destarte, cabe destacar os apontamentos trazidos por Granziera (2014, p. 48), quais sejam:

A Lei nº 6.938/81 prevê, no art. 4º a imposição, ao poluidor​​ e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao​​ usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. O Código de Águas já havia introduzido a noção de poluidor pagador, estabelecendo que a ninguém é lícito conspurcar ou contaminar as águas que não consome, com prejuízo de terceiros, e que os trabalhos para a salubridade das águas serão executadas à custa dos infratores, que, além da responsabilidade criminal, se houver, responderão pelas perdas e danos que causarem e pelas multas que lhes forem impostas nos regulamentos administrativos.

O princípio do usuário pagador está relacionado com a autorização para o uso de recurso ambiental, devendo-se, para tanto, atender as normas ambientais vigentes, observando-se os padrões legais fixados. Cuida-se, sobretudo, de pagar pelo uso privativo de um recurso ambiental de natureza pública, em face da escassez, e não como uma pena imposta diante da prática de um ilícito.

Cumpre destacar que os recursos ambientais e, consequentemente, os recursos hídricos, são patrimônio da coletividade. Logo, nada mais justo do que o pagamento em caso de uso dos bens ambientais para fins econômicos. Nesse sentido, Milaré (2013, p. 270), [9],​​ adverte:

É importantíssimo criar uma mentalidade objetiva a respeito deste princípio do usuário pagador, porquanto o uso dos elementos naturais e o usufruto do patrimônio ambiental (nacional, estadual, municipal) podem afetar o interesse social maior, que é o grande referencial do bem trazido para o uso dos interessados. Seria supérfluo dizer que, em caso de uso de bens ambientais para fins econômicos geradores de lucro para empreendedores privados, o pagamento não é apenas justo, é necessário e impositivo.

Sendo assim, cabe consignar que​​ o princípio do poluidor pagador e do usuário pagador são aplicáveis à gestão dos recursos hídricos e merecem ser objeto de efetivação pelos gestores públicos, sob penada água ser utilizada de forma indiscriminada, agravando o quadro de degradação e escassez.

Embora a água possa ser compreendida como um bem econômico, diante da necessidade de uso por toda a coletividade, esta não pode ser vista como um recurso ambiental da mesma maneira que os demais, uma vez que a água é um bem social e patrimônio comum de toda a sociedade, sendo, portanto, um recurso que é comum a toda coletividade de usuários. Neste caso, tais usuários deverão utilizar os recursos hídricos de maneira sustentável, visando propiciar o acesso equitativo, tanto para a presente como para as futuras gerações.

4 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS DA ÁGUA E DOS RECURSOS HÍDRICOS

A respeito do tratamento dado à água na vigência do Código Civil Brasileiro de 1916, tem-se que a propriedade serviu principalmente aos interesses particulares. Nesse aspecto Viegas (2012, p. 69), [15],​​ aduz ainda que:

No Brasil, por muito tempo a propriedade serviu primordialmente para a satisfação de interesses particulares, e o titular do domínio poderia exercê-la da forma mais ampla possível, inclusive no tocante à água. O Código Civil brasileiro do início do século XX, baseado no princípio da completude da lei codificada, procurou, em relação aos limites da propriedade privada, não deixar margem a qualquer dúvida, estabelecendo em seu art. 526 que “a propriedade do solo abrange a do que lhe é superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade úteis ao seu exercício, não podendo, todavia, o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que não tenha ele interesse algum em impedi-los”. Desse modo, percebemos que esse Estatuto, em vigor até 11 de janeiro de 2003, dispôs que a propriedade do solo abrangia a do subsolo.

Percebe-se, com isso, que no período supracitado vigorou o princípio de que o dono do terreno também era o dono dos recursos hídricos nele situados, permitindo que o mesmo pudesse dispor da água que encontrasse ao fazer escavações.

O Código de Águas foi instituído em 10 de julho de 1934. Nos três primeiros capítulos, foram disciplinadas as águas públicas, as águas comuns e as águas privadas. Desse modo, o Código de Águas, permitiu que o domínio da água estivesse nas mãos de particulares.

Cumpre destacar que o Código de Águas não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 na matéria relativa à propriedade privada dos recursos hídricos, e foi revogado em todos os demais dispositivos que contrariam a Lei da Política Nacional de Recursos Hídricos (Lei 9.433/97), permanecendo em vigor as demais regras.

Nesse diapasão, podemos concluir que, após promulgação da Constituição Federal de 1988 e a criação da Lei 9.433 de 1997, restou superada, no ordenamento jurídico brasileiro, a visão da propriedade privada da água, dando-se lugar ao entendimento da publicização do domínio das águas. Ou seja, com o advento da Carta Magna de 1988, houve uma mudança de paradigma na ordem jurídica brasileira e o Direito das Águas passou a sustentar a regra do domínio público das águas. Nesse ponto, cabe registrar os ensinamentos trazidos pela Hiléia (2010, p. 141), [7], quais sejam:

O Código das Águas (Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934), inserido no ordenamento jurídico ainda na vigência da Constituição Federal de 1934 foi considerado um importante diploma legal no gerenciamento do recurso água da época. Seu objetivo foi orientar o aproveitamento industrial das águas, bem como o aproveitamento e exploração de energia hidráulica do país. As previsões refletem a necessidade do progresso industrial que o país buscava naquela época.

Em relação ao domínio dos recursos hídricos estabeleceu a divisão em três classes: águas públicas, águas comuns e águas particulares. E, quanto águas pluviais, classificou-as como privadas, se utilizadas pelo dono do terreno em que caíssem, e públicas se caíssem em prédios públicos ou fossem desprezadas pelo proprietário (arts. 102, 103 e 107).

No entanto, com a entrada em vigor da Constituição Federal em 05 de outubro de 1998, uma nova ordem jurídica se instalou e o Direito da Águas passou a ter como principal regra o domínio público das águas.

Notável se faz anotar que a mudança de entendimento que extraiu as águas da titularidade privada para sua inserção no domínio público está associada ao princípio constitucional que assevera que a propriedade deve atender a sua função social. Nesse sentido, Viegas (2012, p. 71), [15],​​ assenta que:

A retirada das águas da titularidade privada para sua inclusão integral como bem público está associada ao princípio regente na Lei Maior de 1988 de que a propriedade, embora assegurada (art. 5º, XXII), atenderá a sua função social (art. 5º, XXIII). E nada mais importante do que a água – bem cuja escassez é cada vez maior e constitui necessidade de todos –, de tal sorte que ela não pode ser mantida nas mãos de alguns, mas do Estado, que deverá garantir sua distribuição isonômica, com isso evitando, no mínimo, uma sociedade menos injusta e desigual.

Como se vê, a publicização das águas está relacionada com sua fundamental importância para a sociedade, tendo em vista que a proteção do Estado vai ao encontro da necessidade de se garantir a todos o acesso equitativo a esse precioso bem.

Constata-se na Constituição Federal de 1988 que constituem competências comuns da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, entre outras, cuidar da saúde (art. 23, II), proteger o meio ambiente, combater a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, VI), preservar as florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII), promover a melhoria das condições de saneamento básico (art. 23, IX) e registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios (art. 23, XI).

Cumpre dizer que funcionando como complemento das competências materiais, as competências comuns também constituem normas de execução, contudo, com a participação dos Municípios em parceria com os demais entes políticos (União, Estados e Distrito Federal) para a consecução de objetivos comuns sob a forma de cooperação, conforme estabelece o parágrafo único do art. 23 da CF.

Vale aqui ressaltar que os Municípios não possuem domínio sobre os recursos hídricos, cabendo-lhes organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, conforme assevera o art. 30, inciso V e promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (VIII), o que causa influencia na qualidade e quantidade das águas.

O domínio público consiste no conjunto de bens móveis e imóveis de que é detentora a administração, afetados pelo seu uso, tanto pelo uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime de direito público derrogatório do direito comum. A água se enquadra nesse contexto, uma vez que é elemento fundamental na vida dos indivíduos em coletividade. A água é essencial aos mais variados usos, não só para o uso doméstico, mas, também, para a produção de alimentos e bens duráveis.

Impende registrar que o domínio da União ou dos Estados sobre as águas não está relacionado à propriedade de um bem imóvel, objeto de registro, mas advém do próprio Texto Constitucional, deixando clara a responsabilidade da União e dos Estados pela guarda, administração e edição das normas aplicáveis a esse bem tão essencial.

Logo, analisando a Carta Magna, é possível comprovar que houve a retirada das águas da titularidade privada para sua inclusão no campo dos bens públicos. Destarte, pode-se perceber que tal mudança de paradigma foi fruto do acolhimento constitucional do princípio da função social da propriedade, previsto no art. 5º, XXIII, in verbis: a propriedade atenderá a sua função social.

De acordo com a Constituição Federal de 1988, as águas são bens da União ou dos Estados. De acordo com o art. 20, III, são bens da União: os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de sue domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham (…).

Destarte, os corpos hídricos compartilhados, abarcados pelos lagos, rios e quaisquer correntes que prestem de marcação territorial com outros países, se expandam a território estrangeiro ou dele advenham, o aproveitamento conjunto das águas e o sistema de responsabilidades pertencem ao âmbito do direito internacional e são objetos de tratados específicos, não tendo conexão com o direito interno.

Contudo, o perímetro do corpo hídrico compartilhado, localizado no território brasileiro estará abrangido pelas normas internas, sendo válido para os rios que se estendem a território estrangeiro ou dele derivem, assim como para aqueles que formam fronteira entre outros países.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A mudança de paradigma em relação à natureza e o ser humano nas últimas décadas fez surgir o “novo constitucionalismo latino-americano”, que busca superar o sistema que considera o homem como o centro do universo, bem como renunciar às estruturas formadas a partir da primazia eurocêntrica, criando uma nova relação baseada na solidariedade e cooperação com a natureza, abandonando o pensamento de exploração e dominação fundado no modelo do antropocentrismo cartesiano.

A Constituição Equatoriana de 2008, por exemplo, preconizou a ideia essencial do “bem viver”, como um princípio fundamental para uma convivência harmônica do ser humano com a natureza, com objetivo de se se buscar uma emancipação ecológica, permeada pela ideia de solidariedade e coletividade, em que o homem deixa de ser o centro do universo e passa a integrar a natureza.

Talvez a maior contribuição da nova Constituição Equatoriana seja a visão biocêntrica que apresenta, ao introduzir o conceito de ‘direitos da natureza’. Em seu preâmbulo celebra “a natureza, a Pacha Mama, de que somos parte e que é vital para nossa existência” e invoca a “sabedoria de todas as culturas que nos enriquecem como sociedade”.

Vale ainda dizer que a Constituição do Equador, aprovada em 28 de setembro de 2008, assegura que o direito à água é um direito humano fundamental e irrenunciável, pertencendo ao patrimônio nacional, sendo, também, de uso público e inalienável. Ou seja, a Constituição Equatoriana garantiu a não-privatização da água. Nesse sentido, seu art. 12 dispõe que:

Art. 12.- O direito humano à água é fundamental e irrenunciável. A água constitui patrimônio nacional estratégico de uso público, inalienável, imprescritível, inegociável e essencial para a vida.

Como se verifica, o novo constitucionalismo latino-americano inaugura uma nova visão sobre o tratamento que deve ser dado à água, uma vez que a eleva à posição de direito humano fundamental, irrenunciável, inalienável, imprescritível e fundamental para a vida.

Após oito anos da entrada em vigor da Constituição Federal Brasileira atual, que não recepcionou o Código de Águas nos pontos que estabelecia a propriedade privada sobre as águas, foi publicada, em 8 de janeiro de 1997, a Lei nº 9.433, que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos.

A Política Nacional dos Recursos Hídricos veio regulamentar o art. 21, XIX da Constituição que prevê que compete à União instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso.

Dessarte, cumpre destacar que a Lei nº 9.433 de 1997, em seu art. 1º, estabelece, como fundamento da Política Nacional de Recursos Hídricos, que “a água é um bem de domínio público”, solidificando, por meio da legislação infraconstitucional, o que a Lei Magna já havia instituído, ou seja, a publicização integral da propriedade da água.

A Política Nacional de Recursos Hídricos (PNRH) representa um sistema de gestão disposto por uma norma de planejamento hídrico com fundamento nas mesmas características do planejamento econômico, com uso de metodologias dotadas de princípios e mecanismos para alcançar metas propostas.

Contudo, deve-se observar que as águas jamais poderão ter uma gestão totalmente privada, tendo em vista que o domínio hídrico tem natureza pública. Nesse aspecto, Machado (2014, p. 516), [8],​​ averba:

A gestão poderá ser totalmente pública ou mista (pública e privada), dependendo da escolha da União, dos Estados, dos Municípios, dos usuários e das organizações civis. A gestão dos recursos hídricos, entretanto, não poderá ser totalmente privada, pois os Poderes Públicos Federal e dos Estados, conforme for o domínio desses recursos, deverão exercer o controle dos usos das águas através da outorga dos direitos de uso (arts. 11, 29,II, e 30,I, todos da Lei 9.433/97).

Logo, importa ressaltar que a descentralização representa um mecanismo de participação da sociedade na tomada de decisões, uma vez que cria instrumentos de inclusão das associações regionais, locais ou setoriais de usuários de recursos hídricos.

O inciso I do art. 1º da Lei 9.433/97 prevê que “a água é um bem de domínio público”. Nesse sentido, qualquer pessoa pode utilizá-la, independente de permissão, desde que observe as normas administrativas vigentes. Contudo, se um bem público de uso comum é usado privativamente, em favor de um particular, restringindo o acesso dos outros, é preciso um título jurídico concedido pela administração, estabelecendo as regras para esse uso.

Logo, cumpre mencionar que a outorga do direito de uso da água é um mecanismo pelo qual o Poder Público atribui ao interessado, público ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso hídrico.

Em busca da concretude da efetiva gestão, a Lei nº 9.433/97, em seu art. 11, dispõe que “O regime de outorga de direitos de uso de recursos hídricos tem como objetivos assegurar o controle quantitativo e qualitativo dos usos da água e o efetivo exercício dos direitos de acesso à água.” Destarte, de acordo com o art. 14 da referida lei, “A outorga efetivar-se-á por ato da autoridade competente do Poder Executivo Federal, dos Estados ou do Distrito Federal”, sendo que “o Poder Executivo Federal poderá delegar aos Estados e ao Distrito Federal competência para conceder outorga de direito de uso de recurso hídrico de domínio da União”, conforme autoriza o seu § 1º.

Consoante o art. 19, incisos I a III, da Lei 9.433/97, “A cobrança pelo uso de recursos hídricos objetiva: reconhecer a água como bem econômico e dar ao usuário uma indicação de seu real valor; incentivar a racionalização do uso da água; obter recursos financeiros para o financiamento dos programas e intervenções contemplados nos planos de recursos hídricos”.

Importa destacar que, tendo em vista que um dos atributos das águas consiste na afirmativa de serem bens públicos de uso comum, ninguém, a qualquer título, poderá apropriar-se de sua disponibilidade, pois a lei apenas confere direito de uso por meio de outorga, cujo instrumento jurídico, na legislação em vigor, é a autorização. Logo, o pagamento pelo uso da água não faz surgir direitos sobre esse recurso.

Dessa maneira a cobrança pelo uso da água revela-se como um mecanismo econômico da política de recursos hídricos. Tal premissa econômica se afirma de duas maneiras: a primeira é referente ao financiamento de obras contidas no plano de recursos hídricos; já a segunda está relacionada ao entendimento da água como bem de valor econômico, cuja utilização precisa ser cobrada, uma vez que o comportamento da sociedade diante desse recurso deve ser modificado, sob pena de se agravar o quadro de escassez vivido em diversos lugares.

6 REFERÊNCIAS

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